二级建造师建设工程法规及相关知识(24)

　　2Z202053掌握合同的权利义务终止

　　(五)合同解除的法律后果

　　1.尚未履行的债务，终止履行。

　　合同解除后，发生合同效力消灭的效果，因此，尚未履行的义务也随合同效力消灭而丧失履行的基础。

　　2.已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

　　重点解析：

　　1、不同情形下的解除合同的后果要牢牢掌握。

　　2、因承包商的施工质量不合格致使不能实现合同目的，业主解除合同。解除合同后，业主可以要求承包商恢复原状，将工程拆除。或者采取其他补救措施，将工程加固。如果由于这个工程的修建导致业主其他损失，例如拖延了整个工期，则业主可以要求承包商予以赔偿。

　　2Z202060违约责任

　　2Z202061掌握违约责任的承担方式

　　二、承担违约责任的基本形式

　　《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

　　重点解析：

　　1.应该准确掌握这三大类违约责任的承担方式。

　　2.对于第110条的可以不继续履行的特殊情形要掌握。

　　3.要对如何确定损失赔偿额的范围好好掌握。损失赔偿额除包括实际造成的损失外，还包括预期可得利益(即通常人们理解的间接损失)。这里要注意应当是有违约方预见而不是由守约方预见。预见的时间应是合同订立时。

　　三、违约金与定金

　　(一)违约金

　　违约金，是指当事人在合同中或合同订立后约定因一方违约而应向另一方支付一定数额的金钱。违约金可分为约定违约金和法定违约金。

　　《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

　　约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

　　当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”

　　重点解析：

　　1、注意该条第2款的表述细节：“低于”的可予以“增加”;而只有“过分高于”的才可以“适当减少”

　　2、第3款的内容注意结合工程实例掌握。例如，承包商进度滞后，业主按合同约定要求承包商承担延期违约金的同时，可要求承包商继续施工。

　　(二)定金

　　定金，是合同当事人一方预先支付给对方的款项，其目的在于担保合同债权的实现。定金是债权担保的一种形式，定金之债是从债务，因此，合同当事人对定金的约定是一种从属于被担保债权所依附的合同的从合同。

　　《合同法》第115条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”

　　(三)违约金与定金的选择

　　违约金存在于主合同之中，定金存在于从合同之中。它们可能单独存在，也可能同时存在。

　　《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”

　　重点解析：

　　1、定金是合同担保的形式之一，我们在《担保法》中还会学到，在这里只要掌握住合同法第115条的规定即可。

　　2、应当注意定金条款和违约金条款只能选择适用，这个知识点比较容易以案例的形式出现。

　　3、应注意，任何一方当事人如果选择适用违约金条款，收受定金的一方应当将定金返还给交付定金的一方。

　　4、举例说明定金条款和违约金条款的选择适用

　　例如，在某合同中，甲方向乙方交付10万元作为定金，双方同时约定：任何一方违约，应向对方支付违约金15万元。问：

　　(1)如果是甲方违约，乙方应如何追究甲方违约责任，才能使自己更有利呢?

　　答案是选择适用违约金条款，即要求甲方支付15万元违约金。但不要忘了乙方应将10万元定金返还给甲方，这样两相抵扣，甲方实际上还应向乙方支付5万元。

　　(2)如果是乙方违约，甲方应如何追究乙方违约责任，才能使自己更有利呢?请大家思考一下，答案能不能是20万元?

　　正确答案仍是选择违约金条款，即要求乙方支付15万元违约金。尽管适用定金条款的“双倍返还”甲方可获得20万元，但其中只有一半，即10万元才是违约金性质的，另一半本来就是甲方自己的。而如果选择违约金条款，甲方除可获得15元违约金外，还可要求乙方返还10万元定金，这样甲方可从乙方处获得的最大金额为：15+10=25万元。

　　四、承担违约责任的特殊情形

　　(一)先期违约

　　先期违约，也叫预期违约，是指当事人一方在合同约定的期限届满之前，明示或默示其将来不能履行合同。

　　《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”

　　先期违约的构成要件有：

　　1.违约的时间必须在合同有效成立后至合同履行期限截止前;

　　2.违约必须是对根本性合同义务的违反，即导致合同目的落空。

　　重点解析：

　　1、关于先期违约，主要还是应该掌握法条内容。

　　2、举例说明先期违约

　　承包商与业主签订的施工合同中约定竣工日期为10月1日，目前是6月1日。根据承包商提交的施工组织设计，承包商即使夜以继日地工作，也就刚刚能够完成任务。现在承包商已经将现场所有的材料、设备、人员撤离现场，可以判断出承包商事实上已经不可能在10月1日竣工。则此时业主就可以要求承包商承担违约责任，而不必等到10月1日看一看是否突然出现一栋楼房再要求其承担违约责任。由于现在是6月1日，先于10月1日，所以，承包商现在承担的违约责任称为先期违约责任。

　　另一种情况是，承包商现在明确表示(例如向业主发来一封函)自己不能再履行合同中约定的义务了，则业主也可以在10月1日前要求他承担违约责任。

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