2010年注会《经济法》预习：第一章(9)

　　第三节　代理制度

　　一、代理的基本理论

　　(一)代理的概念及特征

　　代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，由此产生的法律后果直接由被代理人承担的一种法律制度。代理有三方当事人：代理人、被代理人和第三人。代理的特征：

　　1、代理行为是民事法律行为;

　　代理人从事的行为主要包括三类：(1)民事法律行为;(2)民事诉讼行为;(3)某些财政、行政行为、如代理专利申请、商标注册、代理纳税。后面两种实际上属于准民事法律行为。

　　提示：具有人身性质的民事法律行为(如立遗嘱、结婚等)、双方当事人约定必须由本人亲自实施的民事法律行为(如演出、发表演讲等)不得代理。

　　解释：立遗嘱中有一种代书遗嘱不是代理，是委托。代书遗嘱的意思表示是立遗嘱人的意思表示。

　　2、代理人以被代理人的名义为民事法律行为;

　　3、代理人在代理权限内“独立”向第三人为意思表示;

　　4、代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人。

　　(二)代理与相关概念的区别

　　1、代理与委托

　　委托与代理有如下区别：(1)行使权利的名义不同;(2)从事的事务不同。代理涉及的行为以意思表示为要素，故代理的一定是民事法律行为;委托不要求以“意思表示”为要素，因此委托从事的行为可以是纯粹的事务性行为，如整理资料，打扫卫生等。(3)代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人、第三人;委托则属于双方当事人之间的关系，即委托人、受托人。

　　2、代理与代表

　　代理与代表有如下区别：(1)代表人与被代表的主体之间是同一个民事主体;代理人与被代理人是两个民事主体间的关系，是两个独立的民事主体。(2)代表人实施的民事法律行为就是被代表的主体实施的民事法律行为，因此不存在效力归属问题;代理人从事的法律行为不是被代理人的法律行为，只是其效力归属于被代理人。

　　3、代理与行纪

　　行纪与代理的区别体现在：(1)行纪是以行纪人自己的名义实施法律行为;代理是以被代理人的名义实施法律行为(2)行纪的法律效果先由行纪人承受，然后通过其他法律关系(如委托合同)转给委托人;代理的法律效果直接归属被代理人享有。(3)行纪必为有偿法律行为;代理既可为有偿，亦可为无偿。

　　【例题】下列行为中，属于代理行为的是( )。

　　A、代书遗嘱行为

　　B、行纪行为

　　C、代人保管物品行为

　　D、保险公司业务员的揽保行为

　　答案：D

　　解析：代理行为是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为。保险公司的业务员是在代理权限内，以保险公司的名义，独立地、直接向投保人(第三人)进行揽保行为，由被代理人(保险公司)承担保险合同责任属于代理的行为，本题正确答案应为D。

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