调解、和解制度与争议评审
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1Z308000 解决建设工程纠纷法律制度
命题考点四 调解、和解制度与争议评审
【教材解读】
一、调解的规定
1.人民调解
1)人民调解的原则和人员机构
人民调解的基本原则是：(1)当事人自愿原则;(2)当事人平等原则;(3)合法原则;(4)尊重当事人权利原则。
人民调解的组织形式是人民调解委员会。《人民调解法》规定，人民调解委员会是村民委员会和居民委员会下设的调解民间纠纷的群众性自治组织，在人民政府和基层人民法院指导下进行工作。人民调解委员会由3～9人组成，设主任1人，必要时可以设副主任若干人。 人民调解员由人民调解委员会委员和人民调解委员会聘任的人员担任。人民调解员应当具备的基本条件是： (1)公道正派; (2)热心人民调解工作; (3)具有一定文化水平;(4)有一定的法律知识和政策水平;(5)成年公民。
2)人民调解的程序和调解协议
人民调解应当遵循的程序主要是：(1)当事人申请调解;(2)人民调解委员会主动调解;(3)指定调解员或由当事人选定调解员进行调解;(4)达成协议;(5)调解结束。
经人民调解委员会调解达成调解协议的。可以制作调解协议书。当事人认为无需制作调解协议的，可以采取口头协议的方式，人民调解员应当记录协议内容。经人民调解委员会调
解达成的调解协议具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。当事人就调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议的，一方当事人可以向法院提起诉讼。
2.行政调解
行政调解分为两种： (1)基层人民政府，即乡、镇人民政府对一般民间纠纷的调解。(2)国家行政机关依照法律规定对某些特定民事纠纷或经济纠纷或劳动纠纷等进行的调解。行政调解属于诉讼外调解。行政调解达成的协议也不具有强制约束力。
3.仲裁调解
仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。
4.法院调解
1)调解方法《民事诉讼法》规定，人民法院进行调解，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持，并尽可能就地进行。人民法院进行调解，可以用简便方式通知当事人、证人到庭。
人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。
2)调解协议
调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。
调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。调解书由审判员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。
但是，下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：(1)调解和好的离婚案件;(2)调解维持收养关系的案件;(3)能够即时履行的案件;(4)其他不需要制作调解书的案件。
调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。
5.专业机构调解
专业机构调解是当事人在发生争议前或争议后，协议约定由指定的具有独立调解规则的机构按照其调解规则进行调解。所谓调解规则，是指调解机构、调解员以及调解当事人之间在调解过程中所应遵守的程序性规范。
二、和解的规定
和解与调解的区别在于：和解是当事人之间自愿协商，达成协议，没有第三人参加，而调解是在第三人主持下进行疏导、劝说，使之相互谅解，自愿达成协议。
1.和解的类型
(1)诉讼前的和解。
(2)诉讼中的和解。
(3)执行中的和解。
(4)仲裁中的和解。
2.和解的效力
和解达成的协议不具有强制约束力，如果一方当事人不按照和解协议执行，另一方当事人不可以请求人民法院强制执行，但可以向法院提起诉讼，也可以根据约定申请仲裁。
法院或仲裁庭通过对和解协议的审查，对于意思真实而又不违反法律强制性或禁止性规定的和解协议予以支持，也可以支持遵守协议方要求违反协议方就不执行该和解协议承担违约责任的请求。但是，对于一方非自愿作出的或违反法律强制性或禁止性规定的和解协议不予支持。
三、争议评审机制的规定
采用争议评审的方式，有利于及时化解争议，防止争议扩大与拖延而造成不必要的损失或浪费，保障建设工程的顺利进行。
1.我国争议评审制度的实践
在我国，争议评审制度的运用还较少，只有一些世界银行贷款项目如二滩水电站工程项目、黄河小浪底水利枢纽项目、万家寨水利工程项目、昆明掌鸠河引水供水工程等运用了争议评审机制，均取得良好效果。
2.我国对争议评审的规定
《中华人民共和国标准施工招标文件》中规定，采用争议评审的，发包人和承包人应在开工日后的28 d内或在争议发生后，协商成立争议评审组。争议评审组由有合同管理和工程实践经验的老师组成。
发包人和承包人接受评审意见的，由监理人根据评审意见拟定执行协议。经争议双方签字后作为合同的补充文件，并遵照执行。发包人或承包人不接受评审意见，并要求提交仲裁或提起诉讼的，应在收到评审意见后的14 d内将仲裁或起诉意向书面通知另一方，并抄送监理人。但在仲裁或诉讼结束前应暂按总监理工程师的确定执行。
【命题考点】
人民调解;仲裁调解;法院调解;和解的类型;争议评审机构的规定。
【分析预测】
(1)判断人民调解的程序和调解协议是否符合有关规定。
(2)分析和解的效力。
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【考题回顾】
[2009年度考试真题]
甲、乙双方因工程施工合同发生纠纷，甲公司向法院提起了民事诉讼。审理过程中，在法院的主持下，双方达成了调解协议，法院制作了调解书并送达了双方当事人。双方签收后乙公司又反悔，则下列说法正确的是( )。
A.甲公司可以向人民法院申请强制执行
B.人民法院应当根据调解书进行判决
C.人民法院应当认定调解书无效并及时判决
D.人民法院应当认定调解书无效并重新进行调解
【答案】A 本题考核的是法院调解协议的效力。调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。调解书由审判员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。
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【典型习题】
1.经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议( )内共同向人民法院申请司法确认。
A.作出之日起30日
B.作出之日起45日
C.生效之日起30日
D.生效之日起45目
2.下列案件调解达成协议，人民法院应当制作调解书的是( )。
A.调解和好的离婚案件
B.调解维持收养关系的案件
C.能够即时履行的案件
D.达成调解协议的施工合同纠纷案件
3.关于和解的表述中，不正确的是( )。
A.诉讼阶段的和解没有法律效力
B.当事人和解后，可以请求法院调解，制作调解书
C.双方当事人可以自行和解，这种和解在法院作出判决后，当事人仍可以进行
D.在执行过程中，一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行
4.《中华人民共和国标准施工招标文件》中规定，采用争议评审的，发包人和承包人应在开工日后的( )内或在争议发生后，协商成立争议评审组。
A.28 d
B.42 d
C.56 d
D.60 d
5.人民调解的基本原则是( )。
A.当事人自愿原则
B.当事人平等原则
C.合法原则
D.尊重当事人权利原则
E.调解公开原则
【答案】1.C 2.D 3.C 4.A 5.ABCD
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