注册会计师《经济法》：保证概述

　　保证概述

　　1.保证合同

　　(1)保证是保证人与债权人之间的合同关系。

　　(2)保证合同为单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同。

　　(3)保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

　　(4)第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。

　　(5)主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

　　2.保证人

　　(1)学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得作为保证人;但从事经营活动的事业单位、社会团体，可以担任保证人。

　　(2)企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。(2005年案例分析题)

　　(3)企业法人的职能部门不得担任保证人。

　　(4)不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任。

　　3.保证方式

　　(1)一般保证

　　一般保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

　　【解释1】有下列情况之一的，一般保证人不能行使先诉抗辩权：(1)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;(2)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;(3)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

　　【解释2】一般保证的保证人在主债权履行期限届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

　　(2)连带保证

　　当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，承担“连带”保证责任。(2006年案例分析题、2009年原制度案例分析题)

　　4.共同保证(保证人≥2人)

　　根据保证人是否约定了各自承担的担保份额，可以将共同保证分为按份共同保证和连带共同保证。

　　(1)按份共同保证

　　保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务。

　　【解释】按份共同保证中的“按份”是指“保证人与债权人”在保证合同中约定的份额，该约定对债权人有约束力。

　　(2)连带共同保证

　　①连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担担保义务或者保证人与债权人之间没有约定所承担保证份额的共同保证。

　　②连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

　　【解释】连带共同保证的“连带”是“保证人之间”的连带。

　　5.保证责任

　　(1)保证担保的范围

　　当事人对保证担保的范围可以进行约定;没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务(主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用)承担责任。

　　(2)债权人转让债权

　　保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

　　【相关链接】债权人转让权利的，受让人同时取得与主债权有关的从权利。

　　(3)债务人转让债务

　　保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意。保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。

　　【相关链接】债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。

　　(4)主合同的变更

　　未经保证人同意的主合同变更，保证人的保证责任并不能解除：

　　①如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;

　　②如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任;

　　③变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

　　【解释1】债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

　　【解释2】主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的以外，保证人不承担民事责任，但是新贷与旧贷系同一保证人的除外。

　　6.保证、抵押并存

　　(1)物保由主债务人提供：先主后次

　　债权人应当首先执行主债务人提供的物保，保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任。

　　(2)物保由第三人提供：没有先后顺序

　　①债权人可以执行第三人的物保，也可以首先要求保证人承担保证责任。

　　②在保证与第三人提供的物保并存的情况下，如果其中一人承担了担保责任，则只能向主债务人追偿，不能向另外一个担保人追偿。

　　7.保证期间(2006年案例分析题)

　　(1)根本未约定：保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

　　(2)约定不明：保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

　　【解释】保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明。

　　(3)保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定。

　　(4)如果主债务履行期限没有约定或者约定不明时，保证期间自债权人要求债务人履行债务的宽限期届满之次日计算。

　　(5)最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月;没有约定的，保证期间为最高额保证终止之日或者自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。保证人对于通知到达债权人前所发生的债权，承担保证责任。

　　8.保证的诉讼时效

　　在保证期间内，债权人主张权利的，保证责任确定。连带保证从确定保证责任时起，开始起算保证的诉讼时效。在一般保证，则在对债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起算保证的诉讼时

　　(1)一般保证

　　①一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即债务人不能履行到期债务时，债权人应当首先对债务人提起诉讼或者申请仲裁。在保证期间内，如果债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。

　　②一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

　　(2)连带保证

　　①在连带保证中，债务人不能履行到期债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以直接要求保证人承担保证责任。

　　②债权人在保证期间内要求连带保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

　　③保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担保证责任之日起开始计算。

　　9.保证人不承担责任的情形

　　有下列情形之一的，保证人不承担保证责任：

　　(1)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的;

　　(2)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的;

　　(3)主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，并且债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的。

　　【解释】如果债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同与保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。

　　10.其他规定

　　(1)第三人向债权人保证监督支付专款专用的，未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担“补充赔偿责任”。

　　(2)保证人对债务人的注册资金提供保证，如果债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担“连带保证责任”。

　　(3)保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任后，不得又以超过诉讼时效为由提出抗辩。

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