2014年一建法规讲义：劳动合同及劳动关系制度

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　　(一)劳动合同订立的规定

　　1、用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。

　　2、劳动合同的种类

　　(1)固定期限劳动合同

　　(2)无固定期限劳动合同(情形)

　　1)劳动者已在该用人单位连续工作满十年的;

　　2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

　　3)连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条规定的情形续订劳动合同的。

　　4)用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

　　(3)以完成一定工作任务为期限的劳动合同

　　3、劳动合同的基本条款

　　(1)必备条款

　　(2)非必备条款：试用期、培训、保守商业秘密、补充保险和福利待遇。

　　4、订立劳动合同应当注意的事项

　　(1)建立劳动关系

　　1)用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。

　　2)已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

　　3)非全日制用工：一般平均每日工作时间不超过4小时，每周累计不超过24小时

　　4)劳动合同应采书面形式(非全日制用工可订立口头合同)

　　5)没有合同时的劳动报酬确定顺序：依集体合同;没有集体合同应同工同酬

　　(2)试用期

　　1)劳动合同期限三个月以上不满一年：不得超过一个月

　　2)劳动合同期限一年以上三年以下：不得超过二个月

　　3)三年以上固定期限和无固定期限：不得超过六个月

　　4)同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期

　　5)以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期

　　6)劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限

　　7)劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准

　　8)在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由

　　(3)劳动合同的生效与无效

　　1)双方签字盖章时生效

　　2)劳动合同的无效情形：A.以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同的;B.用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利的;C.违反法律、行政法规强制性规定的

　　5、集体合同

　　(1)集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立;尚未建立工会的，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立

　　(2)集体合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准;用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同规定的标准

　　(3)集体合同订立后应当报送劳动行政部门;劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效

　　(4)用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任;因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁或者提起诉讼

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　　(二)劳动合同的履行、变更、解除和终止

　　1、劳动合同的履行

　　(1)工资应当以货币形式按月支付劳动者本人

　　(2)用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令

　　(3)劳动者拒绝管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同;对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权提出批评、检举和控告

　　(4)用人单位发生变动不影响劳动合同的履行(变更名称、法定代表人、投资人、合并或分立等)

　　2、劳动合同的变更

　　(1)履行完毕之前

　　(2)应双方一致同意

　　(3)不得违反法律法规强制性规定

　　(4)应当采用书面形式

　　3、劳动者可以解除劳动合同的规定

　　(1)预告解除：提前30日书面通知;试用期内提前3日。

　　(2)随时解除情形：

　　①用人单位未按照劳动合同的约定提供劳动保护或者劳动条件的;

　　②用人单位未及时足额支付劳动报酬的;

　　③用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

　　④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;

　　⑤因本法第二十六条规定的情形致使劳动合同无效的;

　　⑥法律、行政法规规定的其他情形。

　　用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需事先告知用人单位。

　　4、用人单位可以单方解除劳动合同的规定

　　(1)随时解除

　　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同①在试用期间被证明不符合录用条件的;

　　②严重违反用人单位的规章制度的;

　　③严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的;

　　④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

　　⑤ 因本法第二十六条第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

　　⑥被依法追究刑事责任的。

　　(2)预告解除(提前三十日以书面形式通知劳动者或额外支付劳动者一个月工资)

　　① 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

　　②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;

　　③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

　　(3)经济性裁员

　　1)需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员

　　2)用人单位在6个月内重新招用人员的，在同等条件下优先录用被裁减人员

　　5、用人单位不得解除劳动合同的规定

　　(1)不得解除的情形

　　①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业病健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

　　②在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

　　③患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;

　　④女职工在孕期、产期、哺乳期的;

　　⑤在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的;

　　⑥法律、行政法规规定的其他情形。

　　(2)违法解除劳动合同的责任：用人单位应当依法向劳动者依经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金，不再支付经济补偿。

　　6、终止劳动合同的经济补偿

　　(1)用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形(略)

　　(2)用人单位可以不支付经济补偿的情形;A、用人单位随时解除情形;B、劳动者提出的协商解除;C、劳动合同期满劳动者不续订合同;D、开始享受基本养老保险待遇。

　　(3)经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满一年的，按一年计算，支付一个月的补偿金;不满6个月的，支付半个月的补偿金。

　　(4)劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的上年度职工月平均工资的三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

　　(三)合法用工方式与违法用工模式的规定

　　1、“包工头”用工模式非法

　　2、劳务派遣

　　(1)劳务派遣单位：注册资本不少于200万元;一般在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施。

　　注：应当向劳动行政部门依法申请行政许可

　　(2)劳动合同(用人单位与劳动者)与劳务派遣协议(用人单位与用工单位)

　　1)劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，在无工作期间不得低于劳动派遣单位所在地人民政府规定的最低工资标准支付劳动报酬。

　　2)用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

　　3)劳务派遣单位有义务将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

　　4)劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

　　5)劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

　　(3)被派遣劳动者

　　1)被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位其他劳动者的，参照用工单位所在直辖市、设区的市人民政府公布的职工平均工资确定劳动报酬。

　　2)被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

　　(4)用工单位

　　用工单位应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者，不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

　　3、劳务分包企业(略)

　　(四)劳动保护的规定

　　1、工作时间和休息时间

　　(1)连续工作一年以上，享受带薪年休假;

　　(2)加班时间限制：一般每日不超过1小时;特殊原因在保障劳动者身体健康的条件下每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时;

　　(3)加班工资：平日：150%;休息日：200%;法定假日：300%。

　　2、劳动者工资

　　(1)以货币形式按月支付给劳动者本人

　　(2)国家实行最低工资保障制度，具体标准由省级政府规定，报国务院备案，劳动者工资不得低于当地最低工资标准。

　　3、劳动安全卫生制度

　　(1)劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准。新建、改建、扩建工程的劳动安全卫生设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投人生产和使用;(“三同时”制度)

　　(2)用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查;

　　(3)从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格;

　　(4)劳动者在劳动过程中必须严格遵守安全操作规程。劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行;对危害生命安全和身体健康的行为，有权提出批评、检举和控告。

　　4、对女职工和未成年人的特殊保护

　　(1)女职工的特殊保护

　　1)禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。

　　2)不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。

　　3)不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕7个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。

　　4)女职工生育享受不少于14周的产假。

　　5)不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。

　　(2)未成年工特殊保护

　　1)禁止招用未满16周岁的未成年人

　　2)不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。

　　3)用人单位应当对未成年工定期进行健康检查。

　　5、劳动者的社会保险与福利

　　(1)“五险”：养老、医疗、工伤、失业、生育。

　　(2)不能认定为工伤情形：故意犯罪;醉酒或吸毒;自残或自杀。

　　(3)先行支付的规定：

　　用人单位未缴纳保费的：由用人单位支付;用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付后向用人单位追偿。

　　第三人原因造成工伤，第三人不支付或无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付后向第三人追偿。

　　(4)停止享受工伤待遇情形：丧失享受待遇条件的;拒不接受劳动能力鉴定的;拒绝治疗的

　　(5)伤残等级与劳动能力：全部丧失：1至4级;大部分丧失：5至6级;部分丧失：7至10级。

　　(五)劳动争议的解决

　　1、劳动争议的范围：劳动者与用人单位之间(公有住房转让纠纷除外)

　　不属于劳动争议的情形：(1)劳动者与社保机构;(2)劳动者与用人单位之间的公有住房转让纠纷;(3)劳动者与劳动能力鉴定委员会;(4)家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷;(5)个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷;(6)农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。

　　2、劳动争议的解决方式：

　　(1)调解

　　1)调解不是必经程序，可以直接提起仲裁。

　　2)企业劳动争议调解委员会由职工代表、用人单位代表和工会代表组成。调解委员会主任由工会代表担任。

　　3)经调解达成的协议，当事人应当履行

　　(2)仲裁

　　1)劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。主任由劳动行政部门代表担任。

　　2)劳动争议申请仲裁的时效期间为一年;拖欠劳动报酬发生争议的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出

　　(3)诉讼(“先仲后诉”)

　　对仲裁不服的，自收到仲裁裁决书之日起15日内向法院起诉

　　违法行为应承担的法律责任(略)