2015招标师合同管理考点精要：法律概述

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　　第2章招标采购合同法律基础

　　2.1招标采购合同法律概述

　　2.1.1招标釆购合同的基本法理

　　(1)招标采购合同的基本原理

　　1) 招标采购合同的法价值基础

　　法的价值是指法对于人类社会生存和发展所具有的积极意义，即法律能满足人类社会生存及发展的基本的有用性。招标采购合同作为解决招标采购人与中标人之间交易活动的文字形式和载体，需要符合法的规定，同时也是法在交易活动中的具体适用，因此体现了法的价值，概括起来主要包括：

　　① 平等价值。平等即同等情况同等对待。招标采购合同是经过招投标程序签订的，在招标过程中，尤其是公开招标的情形下，只要潜在投标人符合招标文件对投标人资格的要求，即可参与投标并争取中标。因此，招标采购合同赋予符合投标资格要求的不同主体以相同的机会，充分体现出了“平等”的价值。

　　② 公平价值。招标采购合同对公平价值的追求体现在：一是赋予适格主体通过公平竞争获得中标的机会;二是保证招标程序的公开、公正，以确保中标结果的公平。《招标投标法》等相关法律规范规定了严格的招标投标程序，如果当事人未履行法定程序，将承担中标无效等相应后果。从程序上进行规制与把关，增强了招标采购合同订立的公平性。

　　③ 秩序价值。招标采购合同对秩序价值的追求，具体体现为对公平竞争的市场秩序的维护。根据《招标投标法》第5条规定，“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”严苛的订立程序要求即为秩序的体现，也成为维护招投标市场良好竞争秩序的有效保障。

　　2) 招标采购合同的经济学价值基础

　　招标采购作为一种经济活动，招标采购合同体现出以下经济学价值：

　　① 减少成本支出，实现资源最优配置。尽管招标采购合同相对于一般合同在签约程序上更为复杂，需要付出更多时间成本，且在缔约阶段有更多的经济支出，但从整个交易流程以及最终结果看，招标采购合同的订立程序有利于减少成本支出、达到资源最优配置的效果。招标采购的实质是通过公平竞争程序选择缔约相对方，投标人要想在竞争中获得胜出，必须响应招标人在价格、技术实力、管理能力、履约信誉、人员素质等方面提出的综合要求。因此，借助招标采购合同的订立过程，招标人可以以相对较少的成本支出选择最优的中标人，从而达到资源的最优利用。

　　② 竞标过程体现出博弈性。作为经济学的重要理论，博弈论是研究具有竞争性质现象的数学理论和方法。博弈论考虑博弈过程个体的预测行为和实际行为，并研究它们的优化策略。招标采购合同的一个重要环节即为投标过程，而投标的过程就是不同投标人之间 “非合作博弈”的典型体现，即在利益相互影响的局势中如何决策以达到收益的最大化。

　　(2)招标采购合同的特点

　　招标采购合同具有以下特点：

　　1) 法律适用多重性

　　与一般合同相比，招标采购合同必须通过招标投标程序才能订立，因此，招标采购合同不仅适用《合同法》及其相关法律规范，同时根据合同具体类型还受到《招标投标法》、《政府采购法》、《招标投标法实施条例》、《政府采购法实施条例》等与招标投标相关的法律规范的调整，在法律适用上体现出“多重性”。

　　需要说明的是，招标采购合同在法律适用上的多重性是基于其与一般合同的比较，招标采购合同不仅应当适用合同法的相关法律规范，还应适用招标投标相关的法律规范，但这并不意味着不适用其他法律。对于不同类型的招标采购合同，还应适用与该合同所约束的事项相关的其他法律规范，如招标采购的建设工程施工合同，不仅适用招标投标法及合同法律规范，还应适用《建筑法》、《安全生产法》、《建设工程质量管理条例》等法律规范。

　　2) 标的物具有特殊性

　　大部分招标采购合同，特别是依法必须招标的项目通过招投标订立的招标采购合同，其标的物具有明显的特殊性。根据《招标投标法》的规定，依法必须招标的项目主要包括：关系社会公共利益、公众安全的项目，国有资金投资或者国家融资的项目，以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。一般而言，此类项目承载了重要的社会服务功能，具有社会公益性，因此就依法必须招标的项目订立的招标采购合同的标的物体现出一定的特殊性。此外，根据《政府采购法》的规定，政府采购的标的物是“集中采购目录以内或者采购限额标准以上的货物、工程和服务”，可见，政府采购中订立的招标采购合同的标的物也具有明显的特殊性。

　　3) 必须采用书面形式

　　《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定釆用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”合同法对合同形式的要求是较为宽松的，除非法律对合同形式有明确要求，当事人订立合同可以采用书面形式、口头形式或其他形式。但是，招标采购合同则应当采用书面形式。《招标投标法》第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”因此，签订书面合同是法律对招标采购合同的强制性要求。不仅如此，其订立过程中的文件，如投标文件、作为承诺的中标通知书均体现为书面形式。

　　4) 合同文件组成的系列性

　　一般合同可以由合同当事人依法通过直接磋商达成，合同文件表现为由双方签署的合同文本，有时也可表现为合同文件及若干附件，从合同文件的组成看，相对单一且简单。但招标采购合同通过招标程序才能订立，在招标程序中产生的招标文件、投标文件、中标通知书、图纸、合同文本等文件，均对合同当事人的权利义务以及合同的履行产生一定影响。因此，一般而言，招标采购合同均会明确合同文件的组成部分，如国家发展和改革委员会等九部委颁布的《标准施工招标文件》(2007年版)中的合同条款中规定，合同文件的组成部分包括合同协议书、中标通知书、投标函及附录、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书等。

　　5) 订立程序复杂

　　通常情况下，缔约双方经过磋商达成合意便可订立合同，但招标采购合同的订立却需要经过复杂的程序，一般包括发布招标公告或投标邀请书、编制资格预审、资格审查、编制及发出招标文件、踏勘现场、编制及递交投标文件、组建评标委员会、开标、评标、评标结果公示、定标、发出中标通知书、合同签署、备案、公告等。可见，招标采购合同的签订程序比一般合同的订立程序要复杂很多。

　　6) 管理的特殊性

　　与一般合同相比，行政机关对招标采购合同的监督体现出如下方面的特殊性：

　　① 招标文件涉及标准文本的使用要求。《招标投标法实施条例》第15条第4款规定：“编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。”《政府采购法实施条例》第32条规定：“采购人或者采购代理机构应当按照国务院财政部门制定的招标文件标准文本编制招标文件。”该条例第47条规定：“国务院财政部门应当会同国务院有关部门制定政府采购合同标准文本。”此外，《国家发展改革委、工业和信息化部、财政部等关于印发简明标准施工招标文件和标准设计施工总承包招标文件的通知》(发改法规[2011] 3018号)第1条规定：“依法必须进行招标的工程建设项目，工期不超过12个月、技术相对简单且设计和施工不是由同一承包人承担的小型项目，其施工招标文件应当根据《简明标准施工招标文件》编制;设计施工一体化的总承包项目，其招标文件应当根据《标准设计施工总承包招标文件》编制。”

　　② 招标采购合同的公告和备案要求。招标采购合同还应当按照有关规定进行备案，对于规定必须备案而当事人不进行备案的，还将承担行政责任。《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第47条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同;招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送县级以上工程所在地的建设行政主管部门备案。” 根据该规定，对于采用招标方式订立的房屋建筑和市政基础设施领域的施工合同，中标人应将合同提交建设行政主管部门备案。如《政府采购法实施条例》第50条规定：“采购人应当自政府采购合同签订之日起2 个工作日内，将政府采购合同在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告，但政府采购合同中涉及国家秘密、商业秘密的内容除外。”

　　③ 招标采购合同对合同稳定性的要求。一般商事合同履行中，合同当事人达成意思一致的，通常情况下可以依法变更合同内容，但通过招标采购程序订立的合同不得随意变更。《招标投标法》第46条第1款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。该条规定的实质性内容包括标的、价款、质量、履行期限等合同要素。招标采购合同对稳定性的要求主要是为了维持中标结果严肃性，确保项目招标投标的正常市场竞争秩序。此外，招标采购合同对稳定性的要求，还体现在对合同转让的限制上。

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　　2.1.2招标采购合同法律规范

　　招标采购合同在法律适用上具有多重性，按照与招标活动的相关性，以下分两个方面介绍招标采购合同所适用的法律规范：

　　(1) 合同法法律规范

　　1) 《合同法》

　　招标采购合同尽管与其他类型的合同相比有一定特殊性，但仍应适用《合同法》。《合同法》中关于合同效力的认定、合同履行的原则、合同变更与转让制度、违约责任承担等规定都同样适用于招标采购合同。

　　2) 《合同法》相关司法解释

　　《合同法》的司法解释是对《合同法》内容的说明和细化，是重要的裁判依据，对于合同当事人而言亦是重要的行为规范，《合同法》的司法解释主要包括：

　　① 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称“《合同法解释一》”)。该司法解释重点明确了法律适用范围、诉讼时效、合同效力、代位权、撤销权、合同转让中的第三人、请求权竞合七个方面的问题。

　　② 《最髙人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称“《合同法解释二》”)。该司法解释重点明确了合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的权利义务终止、违约责任等相关问题。

　　③ 最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》。该司法解释重点明确了情势变更制度。

　　以上列举的法律及司法解释，是适用于招标采购合同的最主要的合同法相关法律规范。除《合同法》及其司法解释之外，《民法通则》作为调整民事法律规范的基本法律，亦适用于调整合同法律关系。此外，招标采购合同还受到其他相关部门法的约束。例如，按照《合同法》第52条规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，而《建筑法》规定主体工程不得分包。如果承包人将主体工程分包，分包合同将因违反了《建筑法》的强制性规定而无效。

　　(2) 招标投标法律规范

　　招标采购合同所适用的招标投标法律规范较多，按照效力层级从高到低的顺序，介绍如下：

　　1)法律

　　①《招标投标法》。《招标投标法》由第九届全国人大常委会于1999年8月30日审议通过，并于2000年1月1日起正式施行。该法是我国社会主义市场经济法律体系中一部非常重要的法律，是招标投标领域的基本法律。《招标投标法》共六章，68条。第一章总则，主要规定了《招标投标法》的立法宗旨、适用范围、必须招标的范围、招标投标活动应遵循的基本原则以及对招标投标活动的监督;第二章招标，具体规定了招标人的定义、招标项目的条件、招标方式、招标代理机构的地位、成立条件和资格认定、招标公告和投标邀请书的发布、对潜在投标人的资格审查、招标文件的编制、澄清或修改等内容;第三章投标，具体规定了参加投标的基本条件和要求、投标人编制投标文件应当遵循的原则和要求、联合体投标、以及投标文件的递交、修改和撤回程序等内容;第四章开标、评标和中标，具体规定了开标、评标和中标环节的行为规则和时限要求等内容;第五章法律责任，规定了违反招标投标基本程序的行为规则和时限要求应承担的法律责任;第六章附则，规定了《招标投标法》的例外适用情形以及生效日期。

　　②《政府采购法》。《政府采购法》由第九届全国人大常委会于2002年6月29日审议通过，并于2003年1月1日起正式施行。《政府采购法》的实施使我国政府采购工作步入法制化轨道，对推动政府采购发展具有十分重要的意义。《政府采购法》共九章，88条。第一章总则，规定了立法目的、适用范围、政府采购原则、政府采购工程招标投标适用的法律、政府采购组织形式、政府采购政策性规定、政府采购信息管理，以及政府采购的监督管理部门等;第二章政府采购当事人，规定了政府采购当事人的范围和含义、集中采购机构的设立和要求、供应商资格条件、供应商组成联合体等;第三章政府采购方式，规定了政府采购采用的方式、适用情形和有关要求等;第四章政府采购程序，规定了政府采购预算编制、五种采购方式的程序和要求、履约验收和采购文件保存等;第五章政府采购合同，规定了政府采购合同适用的法律、合同形式、合同必备条款、合同订立、合同备案、分包履行、补充合同、合同变更、合同中止或者终止等;第六章质疑与投诉，规定了供应商就有关政府采购事项进行询问、质疑、投诉的方式、途径和时限，采购人或者采购代理机构以及政府采购监督管理部门进行答复、处理的方式和时限，供应商申请行政复议和诉讼的权利等;第七章监督检查，规定了政府采购监督管理部门监督检查的主要内容和要求、集中采购机构及人员的要求和考核、审计监察机关和其他有关部门等的监督职责等;第八章法律责任，规定了各当事人、政府采购监督管理部门及其工作人员违法行为应当承担的法律责任;第九章附则，规定了《政府采购法》的例外适用情形以及生效日期等。

　　2)行政法规

　　① 《招标投标法实施条例》是调整招标采购合同的重要行政法规。该条例于2011年11月30日由国务院第183次常务会议通过，并自2012年2月1日起施行。《招标投标法实施条例》共七章，85条，对《招标投标法》的相关规定作出了明确和细化，是规范招标投标活动十分重要的法规。

　　② 《政府采购法实施条例》同样也是调整招标采购合同的重要行政法规，适用于国家机关、事业单位和团体组织使用财政性资金的采购项目。该条例于2014年12 月31日由国务院第75次常务会议通过，并自2015年3月1日起施行。《政府采购法实施条例》分总则、政府采购当事人、政府采购方式、政府采购程序、政府采购合同、质疑与投诉、监督检查、法律责任、附则九章共79条。

　　③ 《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(国家发展计划委员会令第3号)由国务院批准，经原国家发展计划委员会颁布实施，该规定对依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准作出了明确的规定。

　　3)部门规章

　　与招标采购活动相关的部门规章内容较多，主要包括：

　　① 《工程建设项目施工招标投标办法》(七部委第30号令)。该办法由原国家发展计划委员会联合原建设部、原铁道部、原交通部、原信息产业部、水利部、原中国民用航空总局共七部委于2003年制定，并于2013年5月1日由《关于废止和修改部分招标投标规章和规范性文件的决定》(九部委第23号令)作出了修改，是工程建设项目施工招标投标领域最重要的部门规章，适用于我国境内各类建设工程施工招标投标活动。该部规章不仅细化了施工招标投标程序和有关违法行为的法律责任，而且还对施工招标项目应具备的招标条件、邀请招标的特殊情形、资格审查、资格预审文件、招标文件、招标代理机构所承担的任务、联合体投标、评标、否决投标以及招标投标情况书面报告等内容，作出了较为全面和具体的规定。

　　② 《工程建设项目货物招标投标办法》(七部委第27号令)。该办法由国家发展和改革委员会联合原建设部、原铁道部、原交通部、原信息产业部、水利部、原中国民用航空总局七部委于2005年制定，并于2013年5月1 0由《关于废止和修改部分招标投标规章和规范性文件的决定》(九部委第23号令)作出了修改，是货物招标领域最重要的部门规章，适用于我国境内依法必须进行招标的工程建设项目货物招标投标活动，具体规定了货物招标投标基本程序、总承包招标中的货物招标、货物招标条件、资格预审和资格后审、投标人资格限制以及两阶段招标等内容。

　　③ 《工程建设项目勘察设计招标投标办法》(八部委第2号令)。该办法由国家发展和改革委员会、原建设部、原铁道部、原交通部、原信息产业部、水利部、原中国民用航空总局、原国家广播电影电视总局八部委联合制定，于2003年8月1日起施行，并于2013 年5月1日由《关于废止和修改部分招标投标规章和规范性文件的决定》(九部委第23号令)作出了修改。该办法是规范工程建设项目勘察设计招标投标活动重要的部门规章。

　　④ 《评标委员会和评标方法暂行规定》(七部委第12号令)。该暂行规定由原国家发展计划委员会、原经济贸易委员会、原建设部、原铁道部、原交通部、原信息产业部、水利部于2001年共同制定，并于2013年5月1日由《关于废止和修改部分招标投标规章规范性文件的决定》(九部委第23号令)作出了修改。该暂行规定就评标委员会的组成、具体评标程序、相关罚则等方面对评标活动作出了规定。

　　⑤ 《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第18号)。该管理办法由财政部于2004年制定，适用于政府采购货物和服务招标投标活动，明确了县级以上财政部门作为政府采购货物服务招标投标活动的监督管理部门，具体规定了货物服务采购招标方式、供应商限制、回避制度以及政府采购应当支持民族工业和中小企业等基本原则，以及政府采购货物和服务招标投标的基本程序、电子招标文件、联合体投标、评标委员会义务以及有关法律责任等内容，并细化了最低评标价法、综合评分法等三种评标方法的具体内容与做法。

　　⑥ 《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号)。该管理办法由财政部于2013年制定发布，对政府采购行为作出了进一步规范，在政府采购法规定的原则和范

　　围内，对竞争性谈判、单一来源采购和询价等非招标采购方式进行了全面、系统的规范，以加强对非招标采购方式采购活动的监督管理。其主要内容包括：一是明确规定了达到公开招标数额标准的采购项目采用非招标采购方式的批准程序，谈判小组、询小组的组成、职责和义务，保证金的交纳与退还，选择符合资格条件的供应商的方式，成交结果公告等内容。二是对三种非招标采购方式的流程进行了全面规范，比如对各采购方式的适用情形、具体程序等作出了明确的规定。三是在政府采购法规定的法律责任的基础上，补充和明确了政府采购当事人和相关人员在非招标采购方式活动中的法律责任。

　　⑦《机电产品国际招标投标实施办法(试行)》(商务部令第1号)。该办法由商务部于2014年制定，适用于我国境内进行的机电产品国际招标投标活动，明确了商务部是对机电产品国际招标投标进行管理的国家行政部门，规定了机电产品必须进行国际招标的范围、评审老师的选择、招标文件的编制、招标投标和评标的程序、评标方法、公示及质疑处理程序、中标以及有关法律责任等内容。此外，商务部还曾于2007年、2008年先后制定了《进一步规范机电产品国际招标投标活动有关规定》(商产发[2007] 395号)和《机电产品国际招标综合评价法实施规范(试行)》(商产发[2008] 311号)，对规范机电产品国际招标的招标文件编制、招标投标程序、评标程序、评审老师管理、评标结果公示、评标结果质疑处理，以及招标机构管理等内容作出了明确的规定。

　　此外，招标采购相关部门规章还包括：《〈标准施工招标资格预审文件〉和〈标准施工招标文件〉试行规定》(国家发展改革委令第56号)、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》(建设部令第89号)、《铁路建设项目物资设备管理办法》(铁建设 [2012] 216号)、《公路工程施工招标投标管理办法》(交通部令第7号)、《公路工程施工招标资格预审办法》(交公路发[2006] 57号)、《水利工程建设项目招标投标管理规定》 (水利部令第14号)、《水利工程建设项目重要设备材料采购招标投标管理办法》(水建管 [2002] 585号)、《通信工程建设项目招标投标管理办法》(工业和信息化部第27号)、《农业基本建设项目招标投标管理规定》(农计发[2004] 10号)

　　除上述全国适用的招标投标法律、行政法规、部门规章等法律规范外，各地也制定了适用于本行政区域的地方性法规、地方政府规章等。招标人在相关区域组织招标时，亦应遵守该类地方性规定的要求。

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　　2.1.3合同法的调整范围与基本原则

　　鉴于招标采购合同是以合同法为基础，因此本节对合同法的调整范围、基本原则等基础性问题予以阐述。合同法是民商部门法的重要组成部分，是规范市场交易的基本法律，它涉及生产、生活各个领域的方方面面，与企业的生产经营和人们的日常生活密切相关。为适应改革开放的不断深入以及经济的不断发展，我国于 1999年制定并颁布了《合同法》，该法为调整合同法律关系最主要的法律规范。

　　(1)《合同法》的调整范围

　　《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适

　　用其他法律的规定。”可见，我国合同法适用于平等主体之间订立的各种合同关系。但是，涉及婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用《合同法》调整。

　　(2)《合同法》的基本原则

　　《合同法》的基本原则是制定和执行《合同法》的总体指导思想，是《合同法》的灵魂。《合同法》确立的基本原则包括：

　　1) 平等自愿原则

　　平等原则指的是当事人的民事法律地位平等，具体表现在订立合同及履行合同时，一方不得将自己的意志强加给另一方。《合同法》第3条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”该条是平等原则的法律依据。平等原则主要体现在三个方面，其一，合同当事人主体资格平等;其二，合同当事人平等适用《合同法》的规定;其三，合同当事人平等地受法律保护。

　　《合同法》第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”该条是自愿原则的法律依据。《合同法》对自愿原则的确认不仅体现在明确规定了当事人享有自愿订立合同的权利，还体现在以下方面：

　　① 在合同的订立方面，《合同法》允许当事人自由选择订约对象，且不允许强制交易。

　　② 在合同内容的确立方面，充分尊重当事人的意思。《合同法》许多条款规定“当事人另有约定的除外”，在这种情况下有约定时则依约定，无约定时依法律规定。因此，《合同法》允许范围内当事人的自行约定要优先于法律的规定，这样的规定即体现了对当事人意思的尊重。

　　③ 在合同的效力认定方面，规定只有违反法律、行政法规的强制性规定的合同才为无效合同，严格限定无效合同的范围。

　　④ 在合同的变更和解除方面，允许当事人在合同成立之后，通过其协商自由地变更合同的内容或解除合同。此外，当事人也可以在订约时约定合同解除权，在合词生效后，如果解除条件达成，允许享有解除权的一方通过行使解除权以解除合同。

　　⑤ 在违约责任方面，《合同法》充分尊重守约方在对方违约后所享有的选择补救方式的自由，允许守约方在要求继续履行、采取补救方式或者赔偿损失等违约责任承担方式中进行选择。

　　就平等原则与自愿原则的关系而言，平等原则是自愿原则的基础，没有平等的地位，就难以真正实现合同订立和履行的自愿。

　　2) 公平原则

　　公平原则是社会公德的体现，符合商业道德的要求。将公平原则作为合同当事人的行为准则，可以防止当事人滥用权利，利用优势地位侵害相对方的利益，维护和平衡当事人之间的权益。

　　《合同法》第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”这是公平原则的法律依据。另外，《合同法》第54条规定，对于“显失公平”的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。公平原则要求合同双方当事人之间的权利义务要公平合理，要大体上平衡，并强调双方当事人对合同义务和风险的合理分担。具体包括：①在订立合同时，要根据公平原则确定双方的权利和义务，不得滥用权力，不得欺诈，不得假借订立合同恶意进行磋商;②根据公平原则合理地分配风险;③根据公平原则确定违约责任。

　　3) 诚实信用原则

　　《合同法》第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”该条是诚实信用原则的法律依据。诚实信用原则主要是指民事主体在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权力及规避法律规定或合同约定的义务。

　　诚实信用原则主要体现在：

　　① 订立、履行民事合同时，合同当事人应诚实，不作假，不欺诈，不虚构、隐瞒与缔约有关的重要事实;任何一方不得滥用经济上的优势地位和其他手续牟取不正当利益，并致他人损害。

　　② 合同当事人应恪守信用，履行义务，该种义务不仅包括合同生效之后应当履行的义务，还应包括先合同义务、附随义务以及后合同义务;当事人不履行义务使对方受到损害时，应自觉承担责任。

　　诚实信用原则被奉为民法中的“帝王条款”，该原则适用于商事交易环节的全过程，是商业社会存续的基石，坚持该原则有利于保持和弘扬恪守信用的传统商业道德，有利于树立和强化当事人的契约精神。该原则不仅具有确定行为规则的作用，而且具有平衡利益冲突、为解释法律和合同提供准则等作用。

　　4) 合法原则

　　《合同法》第7条规定，“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重谁会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”该条是合法原则的法律依据。合法原则具体包括：

　　① 当事人在订立和履行合同中必须遵守法律和行政法规，不符合法律、行政法规强制性规定的合同，将被认定为无效。

　　② 当事人必须尊重社会公德，不得损害社会公共利益。

　　合法原则是对自愿原则的限制，合同当事人可以依据自己的意思表示订立合同，但是订立合同时不能违背法律、行政法规的规定，否则，依据《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同会被认定无效。

　　5) 鼓励交易原则

　　《合同法》总则并无明确条文规定鼓励交易原则，但该原则可以从《合同法》以及合同法司法解释所表达出的立法考量得到体现，而且在司法实践中，裁判者也往往遵循该原则，慎重处理确认合同无效、确认合同解除等案件。《合同法》中的鼓励交易原则体现在以下方面：

　　①《合同法》明确限定了合同无效的范围。《合同法》明确列举了无效合同的几种情形，并特别强调无效合同为“违反法律、行政法规强制性规定”的合同。从法律规范上对无效合同的范围进行限缩性界定，以达到“尽量使合同有效”的立法目的。在明确限定无效合同范围的同时，《合同法》也严格区分了合同的无效和可撤销。对于因欺诈、胁迫或乘人之危而订立的合同，只要未损害国家利益，并不认为其当然无效，而允许受害人提出撤销的请求，即可以让受害人自主决定合同的效力。《合同法》对无效合同的范围尽可能地加以限缩，就是为了最大限度地维护合同的效力，从而保护合同当事人的交易意愿，鼓励交易进行。

　　② 《合同法》区分了合同的成立和合同的生效。所谓合同的成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意，并不包括法律对合意内容的价值评价，合同成立之后，任何一方不得擅自变更和解除合同;合同生效意味着双方当事人享有合同中约定的权利和承担合同中约定的应当履行的义务。法律对合同的成立与生效作出区分，有助于在合同尚未生效时保护合同当事人的权利，体现了全面保护当事人利益、鼓励当事人交易的立法目的。

　　③ 《合同法》确立的合同订立制度体现了鼓励交易原则。《合同法》第31条规定：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”因此，《合同法》改变了承诺与要约必须绝对一致合同才成立的做法，这种规定对促成合同的成立从而鼓励交易开展具有积极的意义。

　　④ 《合同法》对合同形式要件的要求体现了鼓励交易原则。《合同法》第10条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。《合同法》实际上是将形式要件作为证明合同存在的标准，而不是作为决定合同是否成立的要件。

　　鼓励交易原则是促进市场发展所必需的原则，只有鼓励当事人从事更多的合同交易活动，市场经济才能得到发展。鼓励交易原则是提高效率、增加社会财富的重要保障。

　　2.1.4合同的一般分类

　　在市场经济活动中，交易形式千差万别，合同的种类也各不相同。根据性质的不同，合同有以下几种分类方法。

　　(1)按照合同表现形式划分

　　以合同的表现形式为标准，合同可以分为书面合同、口头合同及默示合同。

　　1) 书面合同

　　书面合同是指当事人以书面文字有形地表现内容的合同。传统的书面合同的形式为合同书和信件，随着科技的进步和发展，书面合同的形式也越来越多，如电报、电传、传真、电子数据交换以及电子邮件等已成为高效快速的书面合同的形式。书面合同有以下优点：一是它可以作为双方行为的证据，便于检查、管理和监督，有利于双方当事人按约执行，当发生合同纠纷时，有凭有据，举证方便;二是可以使合同内容更加详细、周密，当事人在将其意思表示通过文字表达时，往往会更加审慎，对合同内容的约定也更加全面、具体。

　　2) 口头合同

　　口头合同是指当事人以当面对话、电话联系等口头语言的方式达成协议而订立的合同。口头合同简便易行，能够便捷高效地完成交易，缺点在于合意内容难以固定，在发生合同纠纷时，难以举证。因此，口头合同一般只适用于即时清结的交易。

　　3) 默示合同

　　默示合同是指当事人并不直接用口头或者书面形式进行意思表示，而是通过实施某种行为或者以不作为的沉默方式进行意思表示而达成的合同。如房屋租赁合同约定的租赁期满后，双方并未通过口头或者书面形式延长租赁期限，但承租人继续交付租金，出租人依然接受租金，从双方的行为可以推断双方的合同仍然有效。

　　《合同法》269条规定，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程合同所涉及的内容复杂，合同履行期较长，为便于明确各自的权利和义务，减少履行困难和争议，《合同法》第270条规定，建设工程合同应当采用书面形式。

　　(2) 按照当事人是否相互负有义务划分

　　以当事人是否相互负有义务为标准，合同可以分为双务合同和单务合同。

　　1) 双务合同

　　双务合同是指当事人双方互负给付义务的合同。双方的权利与义务具有对等关系，一方的义务即另一方的权利，一方承担义务的目的是为了获取对应的权利。《合同法》中规定的绝大多数合同如买卖合同、建设工程合同、承揽合同和运输合同等均属于此类合同。

　　2) 单务合同

　　单务合同是指只有一方当事人承担给付义务的合同。即双方当事人的权利义务关系并不对等，不存在具有对待给付性质的权利义务关系。典型的单务合同如赠予合同、无息借贷合同、无偿保管合同等。

　　(3) 按照合同的成立是否以标的物的交付为必要条件划分

　　以合同的成立是否以标的物的交付为必要条件为标准划分，合同可分为诺成合同和实践合同。

　　1) 诺成合同

　　诺成合同是指只要当事人双方意思表示达成一致即可成立的合同，它不以标的物的交付为成立的要件。我国《合同法》中规定的绝大多数合同都属于诺成合同，如买卖合同、建设工程施工合同均属此类。

　　2) 实践合同

　　实践合同是指除了要求当事人双方意思表示达成一致外，还必须实际交付标的物后才能成立的合同。典型的实践合同如借用合同、保管合同等。

　　(4) 按照相互之间的从属关系划分

　　以合同之间的从属关系为标准，合同可以分为主合同和从合同。

　　1) 主合同

　　主合同是指不以其他合同的存在为前提而独立存在和独立发生效力的合同，如买卖合同、借贷合同等。

　　2) 从合同

　　从合同又称附属合同，是指不具备独立性，以其他合同的存在为前提而成立，并以其他合同的生效为生效前提的合同。如在借贷合同与担保合同中，借贷合同属于主合同，因为它能够单独存在，并不因为担保合同不存在而失去法律效力;而担保合同则属于从合同，它仅仅是为了担保借贷合同的正常履行而存在的，如果借贷合同因为借贷双方履行完合同义务而宣告合同终止的，担保合同就因为失去存在前提而失去法律效力。

　　主合同和从合同的关系可以理解为，主合同和从合同并存时，两者发生互补作用;主合同无效或者被撤销时，从合同也将失去法律效力;而从合同无效或者被撤销时一般不影响主合同的法律效力。

　　(5)按照是否为《合同法》所规定的合同类型划分

　　以合同是否为《合同法》所规定的合同类型为标准划分，可以将合同分为有名合同和无名合同。 ^

　　1) 有名合同

　　有名合同又称为典型合同，是指法律确定了特定名称和规则的合同。如《合同法》分则中所规定的包括建设工程合同、承揽合同在内的15种基本合同，即为有名合同。

　　2) 无名合同

　　无名合同又称非典型合同，是指法律没有确定一定的名称和相应规则的合同。

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