2015招标师合同管理考点精要：合同的拟定和签订

　　【摘要】2015年招标师考试时间为11月7、8日，各省报名工作也正在准备当中，相信考友们业已进入了紧张的备考阶段。环球网校招标师频道小编近期会为大家陆续更新招标师各科目的一些考点，今日考点：2015招标师合同管理考点精要：合同的拟定和签订。 希望对大家有所帮助!并预祝各位考友在2015年招标师考试中取得理想的成绩。更多复习资料请关注环球网校招标师考试频道!

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　　3.2招标采购合同的拟定和签订

　　经过招标采购合同规划确定招标合同单元，招标师应根据招标合同单元拟定招标采购合同。在实践中，招标采购合同拟定的方法主要是合同要素拟定法。

　　3.2.1合同要素拟定法

　　(1) 合同要素拟定法的概念

　　合同要素拟定法，是指根据合同法的一般原理及相关规定，特别是按照具体合同所反映的某项经营管理活动的特点分析确定合同要素，进而按照各要素之间的逻辑体系拟定合同的方法。对于具体合同而言，合同要素拟定法应予考虑的合同要素包括一般的合同要素和特殊的合同要素。

　　所谓一般的合同要素，是内容完整、形式合法的合同一般都具备的要素，如当事人的名称或姓名及住所、标的、违约责任、争议解决方法等。所谓特殊的合同要素，是指并非每个合同都应当具备，而是具体需拟定的合同根据其交易活动的具体特点、市场现状、交易条件情况等，需要在合同条款中特别反映的要素。如施工合同中的变更、索赔等要素。

　　(2) 合同要素拟定法的特点合同要素拟定法的特点包括：

　　① 以合同要素作为合同各条款设定的依据。具有关键性影响或者作为不可或缺的组成部分的各要素，是确定合同中应当具备条款的出发点和依据。

　　② 通过各要素目标的覆盖达到合同整体目标的覆盖。合同要素拟定法是将各要素所涉及的权利义务进行合理分配，所面临的风险进行合理防范或分担，从而实现整个合同目的的方法。

　　③ 同时设计合同的一般条款与特殊要求条款。在根据合同要素拟定合同的过程中，一方面应根据合同法的一般原理与要求，对合同的一般条款进行设定;另一方面还应根据所拟合同的实际情况与具体合同目的，设定该合同的特别条款。

　　(3) 合同要素的确定

　　对于一般的合同要素，通常根据法律规范的相关规定，结合交易习惯加以确定。如根据《合同法》第12条的规定，合同一般包括的条款有：当事人的名称或姓名及住所、标的、数量、质量、价格或者报酬、履行期限、履行地点、履行方式、违约责任、争议解决方法等，这些内容所对应的即是一般的合同要素。

　　对于特殊的合同要素，通常需根据行业实践中的交易惯例，并结合交易活动的具体条件确定。如施工合同中的变更、暂停施工、价格调整、索赔等要素;国际货物买卖合同中的贸易术语、保险等要素;监理合同中监理人工作范围、工作要求等要素。

　　3.2.2招标采购合同拟定的步骤

　　合同拟定通常包括人员及工作方案准备、交易活动分析、环境调研、合同目标分析、合同风险梳理、确定交易模式、选择合同文本以及拟定合同条款等步骤。以建设工程合同为例，主要步骤如下：

　　(1) 人员及工作方案准备

　　人员准备：合同拟定的工作人员组成，其知识结构、项目经验以及对具体交易活动的认知水平，直接关系着合同文本的质量。招标人在确定人员时，应结合具体交易活动的特点及自身人才储备情况，从招标人内部选任合适人员，或邀请第三方专业机构加入团队，如招标代理机构、律师事务所等。通常而言，理想的团队成员应当具备以下条件：①熟悉招标人内部管理现状、管理水平及职责分工;②精通具体交易活动，了解具体交易活动的特征，并具有相关经历经验;③了解相关市场环境;④熟悉相关法律法规;⑤文字能力强、沟通能力良好。

　　工作方案准备：为了便于及时有效地完成合同拟定工作，招标人应根据项目情况及组成人员的特点，及时确定合同拟定工作方案，明确拟定计划、职责分工以及阶段目标等，以保证各司其职以及工作成果的可衡量、可评估，避免工作职责和范围的交叉或遗漏。合同拟定的工作方案，应主要包括人员分工、工作进度要求以及工作成果要求等，以作为控制合同拟定工作的管理依据。

　　(2) 交易活动分析

　　交易活动分析包括交易目的分析、交易活动经济指标分析、交易活动技术要求分析等。其中，交易目的分析是指与交易活动有关的基本需求信息分析，如健康、质量、安全、安保、绩效、环境、保险、知识产权等要求;交易活动经济、技术要求分析主要包括项目目标、投资规模及来源、投资收益测算、投资进度要求、质量标准要求、项目进度要求、项目结构类型、重要材料设备的选型、分包工程以及相关要求。总体而言，交易活动分析的目标在于帮助合同起草人员熟悉具体合同的合同目的、所反映的具体经济活动的特点等交易活动的规律和特征。

　　(3) 环境调硏

　　① 法律政策调研。法律政策调研是拟定合同之前的必经程序，主要针对适用于具体交易活动的法律政策的调查、分析和评估，包括可能涉及的法律、法规、规章、规范性文件、产业政策、行业规定、技术规范、质量标准等规定的调研、分析和评估，尤其应重点调研对交易活动作出特殊规定和限制性规定的法律政策。法律政策调研可以通过类似案例分析、以往同类合同的跟踪等方式进行。

　　② 市场环境调研。市场环境调研主要从市场环境、价格水平、技术成熟度等方面进行调查，调查内容主要包括招标人从国内外以及项目所在地市场所能获得的同类项目、同类材料、同类设备、同类技术以及同类服务的供需情况和价格水平。以工程建设合同为例，需了解项目所属的行业及所在地建设市场的具体政策和招标采购政府的监管、交易模式和特殊要求，计量和计价的规则，市场的劳动力人工成本、建材与施工机械的价格行情起落及趋

　　势走向，评标老师库的组建情况及满足本项目的专业程度，网上电子招投标操作情况等。

　　③潜在供应商调研。潜在供应商调研是指在市场调查基础上，对市场上存在的潜在供应商进行的调查研究。严格而言，潜在供应商考察是潜在供应商调研的前期阶段，属于市场调查的组成部分。潜在供应商考察主要考察市场可提供的潜在供应商基本情况，包括以往绩效或声誉等。以工程建设合同为例，可侧重于了解项目所在地承包人的声誉、类似项目业绩、资格资质、技术实力、管理水平以及报价水平等方面的信息，并对上述各方面信息进行综合分析。

　　(4) 合同目标分析

　　合同目标分析通过对工程建设项目或政府采购活动所涉及合同的目标进行多层次、动态的分析，并在项目整体目标的导向下，从合同总体需求出发，以工程建设项目或政府采购活动各项管理因素的协调与整合为基础进行合同目标分解，以实现招标合同单元的目标确定。

　　合同目标分析的意义在于保证具体合同目标围绕项目总体目标和合同总体需求开展，并通过具体合同条款来实现。以工程建设合同为例，合同目标通常应包括工程造价控制目标、工程质量目标、工程进度目标、工程安全目标、环境保护目标、安全文明施工目标等。

　　合同目标分析应遵循以下原则：①合同目标的确定性，并有明确具体的结果或成果要求;②合同目标的可衡量性，包括质量、数量、时间、成本等指标;③合同目标的系统性，即阶段合同目标之间应相互衔接构成有机统一体;④合同目标的可实现性，即合同目标的实现既有挑战性又有现实的实现可能;⑤合同目标的整体性，合同目标应围绕项目整体目标和招标人经营目标开展。

　　(5) 合同风险梳理

　　合同风险梳理，是指对与具体合同相关的风险进行分析和评估，包括对风险类型、风险种类、风险发生规律、风险后果以及风险控制措施的分析和评估。合同风险分析的目的在于帮助招标人确定具体合同中合同当事人之间合理的权利义务分配。

　　以工程建设合同为例，与合同相关的风险通常包括技术风险、经济风险、法律环境风险、政治环境风险、自然环境风险以及承包人资信风险等。风险分析可以借助于对以往项目经验分析来获得。

　　(6) 确定交易模式

　　合同交易模式是指合同一方或双方当事人之间为实现具体合同目标设计的交易结构。确定合同交易模式是指根据合同目标，结合招标人自身的技术和管理水平，确定具体交易结构。不同的合同交易模式，直接影响合同类型选择、合同风险分担以及具体的合同条款的拟定。选择合适的合同交易模式，对于合同当事人的权利义务和风险承担产生直接影响，且对实现合同目标至为关键。

　　确定合同交易模式的方法主要为分析比较法，即在对合同目标、合同主体以及交易活动特征分析的基础上，通过比较以往类似交易活动的成功经验，确定合理的合同交易模式。以设计合同为例，合同交易模式可以就方案设计、初步设计与施工图设计分别签订合同，也可以根据招标人的要求将方案设计与初步设计合并签订合同，甚至将三个阶段的设计合并签订合同。招标人在具体的工程建设项目或政府采购活动中，选择何种交易模式，取决于招标人自身管理水平、项目经济技术指标、投标人技术管理水平等，只有在对以往类似交易活动的成功经验充分分析的基础上，方能确定合理的交易模式。 '

　　(7) 选择合同文本

　　鉴于工程建设项目或政府采购活动特别是工程建设项目一般较为复杂，为保证合同要素的完备性、合法性，招标人应综合分析和参考与具体交易活动相关的国内外示范合同文本。以施工总承包合同为例，目前常见的合同文本主要包括《标准施工招标文件》(2007 年版)所附的合同条款，国家发展和改革委员会等九部委于2011年12月20日颁布的《简明标准施工招标文件》(2012年版)、《标准设计施工总承包招标文件》(2012年版)所附合同条款，以及住房和城乡建设部和国家工商行政管理总局于2013年4月3日颁布的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF — 2013 — 0201)。此外，在国际上较有影响力的建设工程合同还包括《FIDIC施工合同条件》(1999版红皮书)、AIA合同范本、ICE范本、 NEC合同条件等。

　　以施工总承包合同拟定为例，招标师在选用示范合同文本拟定招标采购合同时，需注意以下事项：①优先采用标准文件和示范合同文本;②保证合同各部分约定的协调统一，尤其是合同协议书与专用合同条款应前后一致;③通用合同条款是对权利义务作出的一般约定，专用合同条款可依据具体情况进行相应的补充和完善约定;④对专用合同条款的使用原则上应当尊重通用合同条款的原则要求和权利义务的基本安排;⑤应符合地方相关部门的强制性规定。

　　(8) 合同条款拟定

　　合同条款拟定应保证合同结构的完整性、合同内容的合法性、合同条款的可执行性以及合同条款与具体交易活动的对应性，避免粗放管理和合同条款的遗漏，并应注意以下九点：

　　1) 界定合同性质

　　合同性质不同，法律所规定的合同成立或生效要件、合同各方主体权利义务关系及违约责任的承担方式将出现差异。合同条款的拟定，首先应对合同性质进行分析归类，并进而准确确认合同的效力及合同各方的权利、义务及责任的划分。

　　2) 体现交易特点

　　交易活动、交易条件与市场资源丰富程度的不同，对合同条款的确定产生巨大影响。拟定合同条款时，应体现具体交易活动的特点，并在相应合同条款中进行约定，如合同的主体资格、生效要件、付款方式及保密事项等条款内容。

　　3) 明确合同标的

　　合同标的直接体现合同性质，并直接影响对合同履行成果的评价以及合同目的的实现。合同标的的描述应达到“准确、简练、清晰”的标准，切忌含糊不清。以施工合同为例，承包内容和承包范围是否明确，直接影响后续工期、质量、造价目标的控制，以及合同当事人争议的发生。

　　4) 设置便于合同履行的程序条款

　　合同条款的拟定还需注意，对于极易引起争议的程序事项，应当在合同条款拟定时予

　　以明确规范，如施工合同中进度款的计量支付条款，通常需要在条款中说明提出申请的时间、审批的时间、执行的时间等程序性条文，便于减少合同履行过程中的争议。

　　5) 合理分担风险

　　风险和责任分配的公平与否，直接影响合同的履行，并进而影响合同目的的实现。在拟定合同条款时，切忌片面强调一方当事人的权利而忽略其义务或片面强调一方当事人的义务而忽略其权利的情形。尤其建设工程合同起草过程中，应在承发包双方之间合理分担风险、分配责任，避免出现显失公平的情形，导致合同争议，进而影响合同目的实现。如货物买卖合同中价格术语与风险转移条款，应当从买卖双方当事人对货物交付和保险的负担能力等方面进行安排，并配置相应的货物交付、运输以及保险等相关条款。

　　6) 保证交易安全性

　　订立书面合同的目的在于明确交易各方的权利义务关系，保证交易活动的安全实施。因此在拟定合同条款时，应特别注意合同条款的约定能保障交易顺利安全实施，如当事人选择的付款期限和付款方式、合同履行的担保等条款是否存在不符合实际或无法保证交易安全的情形。

　　7) 合同体系性

　　合同作为承载合同当事人权利义务的主要法律文件，在合同内容上必须逻辑严谨、前后一致、具有体系性，不能存在合同前后内容相互矛盾、主合同内容和附件内容相互抵触等情形。否则，一旦产生纠纷，将面临无所适从的局面。此外，在拟定复杂合同时，应注意对合同前后内容产生矛盾或冲突时的处理原则作出约定。

　　8) 术语与用语的准确性

　　合同作为严肃的法律文件，在拟定合同条款时应严格规范用语，尤其是对于专业词汇以及法律用语应保证用词的精准，避免因滥用和错用词汇，影响到合同效力以及当事人权利义务。如混淆“定金”与“订金”、“权利”与“权力”、“抵押”与“质押”、“罚款”与 “违约金”等。

　　9) 纠纷处理与合同管辖

　　合同条款拟定时，应充分考虑合同纠纷的解决方案。因此，首先应明确合同当事人权利义务及违约责任约定，其次应明确纠纷解决方式，如选择争议评审、仲裁、诉讼等方式，保证纠纷解决的及时性以及损失控制的有效性。

　　总体而言，合格的合同应该至少具备以下特点：第一，内容、形式与程序有效;第二，各方权利义务均衡，风险分担合理;第三，合同条款具有可操作性;第四，合同结构合理、用语规范、逻辑严谨。

　　3.2.3招标采购合同签订

　　合同签订是指合同当事人通过要约、承诺建立合同关系的行为。合同的签订是动态行为和静态协议的统一，既包括合同当事人在达成协议之前接触和洽谈的整个动态过程，也包括合同当事人达成合意、确定合同主要条款以及确定合同条款之后所形成的协议。招标采购合同签订，是指招标人与中标人签订中标合同的行为。招标师在指导招投标双方签订合同过程中应注意以下事项： ^

　　(1) 确认合同主体适格

　　签订合同前应严格审核合同相对方主体资格文件，重点审查合同相对方的工商营业执照、组织机构代码、税务登记证、经营资质证书等经营许可证件，涉及合同付款的，还应审查舉行开户许可等证照资料。在招标采购合同签订过程中，招标人除审核前述证照资料外，还应重点审查签约主体和投标主体的一致性。如《招标投标法实施条例》第56条规定，“中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，招标人认为可能影响其履约能力的，应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认,

　　(2) 重视合同内容审核

　　签订合同前应仔细核验合同内容，重点审查合同的合法性、完整性、公平性以及体系性。涉及不同语言文字版本的，还应确认各个版本合同内容的高度一致，并明确解释合同的基准版本为中文版本，避免出现不同合同文本之间的差异甚至矛盾，减少合同履行过程中的争议。在招标采购合同签订过程中，招标人还应注意实际签订的合同文本与招投标文件实质性内容的一致性。

　　(3) 保证签约程序合法

　　考虑到部分工程建设项目或政府采购活动的特殊性，招标人应确认签约程序的合法性，充分了解合同的外部审批程序，如政府有关行政主管部门的审查备案等。同时，招标采购合同的签订还应严格遵守《招标投标法》关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”的规定。此外，为保证合同顺利履行，招标人还应熟悉自身内部审批流程，如对于重大采购的审批限制等。

　　(4) 明确签约代表权限

　　签订合同时应审核合同相对方签约代表的身份，重点是合同相对方签约代表有无权限签订相应的招标采购合同，包括审核法定代表人身份证明、签约代表授权委托书等，其中授权委托书上应载明授权范围、授权期限，并由法定代表人签字、加盖单位公章。

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