2019年监理工程师《合同管理》教材讲义：第七章第二节

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第七章 建设工程设计施工总承包合同管理

第二节 设计施工总承包合同的订立

合同的通用条款和专用条款尽管在招标投标阶段已作为招标文件的组成部分，但在合同订立过程中有些问题还需要明确或细化，以保证合同的权利和义务界定清晰。

一、合同文件

(一)合同文件的组成

在标准总承包合同的通用条款中规定，履行合同过程中，构成对发包人和承包人有约束力合同的组成文件包括：

(1) 合同协议书;

(2) 中标通知书;

(3) 投标函及投标函附录;

(4) 专用条款;

(5) 通用合同条款;

(6) 发包人要求;

(7) 承包人建议书;

(8) 价格清单;

(9) 其他合同文件——经合同当事人双方确认构成合同文件的其他文件。

组成合同的各文件中出现含义或内容的矛盾时，如果专用条款没有另行的约定，以上合同文件序号为优先解释的顺序。

(二)几个文件的含义.

中标通知书、投标函及附录、其他合同文件的含义与标准施工合同的规定相同。

1. 发包人要求

发包人要求是承包人进行工程设计和施工的基础文件，应尽可能清晰准确。设计施工总承包合同规定，发包人要求文件应说明 11 个方面的内容：

(1) 功能要求。包括：工程的目的;工程规模;性能保证指标(性能保证表)和产能保证指标。

(2) 工程范围：

1) 承包工作：永久工程的设计、采购、施工范围;临时工程的设计与施工范围;竣工验收工作范围; 技术服务工作范围;培训工作范围和保修工作范围。

2) 工作界区说明。

3) 发包人的配合工作：提供的现场条件(施工用电、用水和施工排水);提供的技术文件(发包人的需求任务书和已完成的设计文件)。

(3) 工艺安排或要求。

(4) 时间要求。包括：开始工作时间;设计完成时间;进度计划;竣工时间;缺陷责任期和其他时间要求。

(5) 技术要求：

1) 设计阶段和设计任务;

2) 设计标准和规范;

3) 技术标准和要求;

4) 质量标准;

5) 设计、施工和设备监造、试验;

6) 样品;

7) 发包人提供的其他条件，如发包人或其委托的第三人提供的设计、工艺包、用于试验检验的工器具等，以及据此对承包人提出的予以配套的要求等。

(6) 竣工试验：

1) 第一阶段，如对单车试验等的要求，包括试验前准备;

2) 第二阶段，如对联动试车、投料试车等的要求，包括人员、设备、材料、燃料、电力、消耗品、工具等必要条件;

3) 第三阶段，如对性能测试及其他竣工试验的要求，包括产能指标、产品质量标准、运营指标、环保指标等。

(7) 竣工验收。

(8) 竣工后试验(如有)。

(9) 文件要求。包括设计文件，及其相关审批、核准、备案要求;沟通计划;风险管理计划;竣工文件和工程的其他记录;操作和维修手册和其他承包人文件。

(10) 工程项目管理规定。包括：质量、进度、支付、健康、安全与环境管理体系、沟通、变更等。

(11) 其他要求。包括：对承包人的主要人员资格要求;相关审批、核准和备案手续的办理;对项目业主人员的操作培训;分包;设备供应商;缺陷责任期的服务要求等。

虽然中标方案发包人已接受，但发包人可能对其中的一些技术细节或实施计划提出进一步修改意见， 因此在合同谈判阶段需要通过协商对其进行修改或补充，以便成为最终的发包人要求文件。

2. 承包人建议书

承包人建议书是对“发包人要求”的响应文件，包括承包人的工程设计方案和设备方案的说明;分包方案;对发包人要求中的错误说明等内容。合同谈判阶段，随着发包人要求的调整，承包人建议书也应对一些技术细节进一步予以明确或补充修改，作为合同文件的组成部分。

3. 价格清单

设计施工总承包合同的价格清单，指承包人按投标文件中规定的格式和要求填写，并标明价格的报价单。与施工招标由发包人依据设计图纸的概算量提出工程量清单，经承包人填写单价后计算价格的方式不同。由于由承包人提出设计的初步方案和实施计划，因此价格清单是指承包人完成所提投标方案计算的设计、施工、竣工、试运行、缺陷责任期各阶段的计划费用，清单价格费用的总和为签约合同价。

举例

1. 根据设计施工总承包合同，下列合同文件的解释顺序正确的是()。

A. 中标通知书-合同协议书-投标函及投标函附录-专用条款

B. 合同协议书-投标函及投标函附录-中标通知书-专用条款

C. 合同协议书-中标通知书-投标函及投标函附录-专用条款

D. 合同协议书-中标通知书-专用条款-投标函及投标函附录

答案：C

解析：构成对发包人和承包人有约束力合同的组成文件包括：

(1) 合同协议书;

(2) 中标通知书;

(3) 投标函及投标函附录;

(4) 专用条款;

(5) 通用合同条款;

(6) 发包人要求;

(7) 承包人建议书;

(8) 价格清单;

(9) 其他合同文件——经合同当事人双方确认构成合同文件的其他文件。

组成合同的各文件中出现含义或内容的矛盾时，如果专用条款没有另行的约定，以上合同文件序号为优先解释的顺序。

2. 根据设计施工总承包合同，功能要求是指()。

A. 工程的目的

B. 工程规模

C. 性能保证指标

D. 质量标准

E. 产能保证指标

答案：ABCE

解析：功能要求。包括：工程的目的;工程规模;性能保证指标(性能保证表)和产能保证指标。

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二、订立合同时需要明确的内容

(一)承包人文件

通用条款对“承包人文件”的定义是：由承包人根据合同应提交的所有图纸、手册、模型、计算书、软件和其他文件。承包人文件中最主要的是设计文件，需在专用条款约定承包人向监理人陆续提供文件的内容、数量和时间。

专用条款内还需约定监理人对承包人提交文件应批准的合理期限。项目实施过程中，监理人未在约定的期限内提出否定的意见，视为已获批准，承包人可以继续进行后续工作。不论是监理人批准或视为已批准的承包人文件，按照设计施工总承包合同对承包人义务的规定，均不影响监理人在以后拒绝该项工作的权力。

(二)施工现场范围和施工临时占地

发包人负责永久工程的征地，需要在专用条款中明确工程用地的范围、移交施工现场的时间，以便承包人进行工程设计和设计完成后尽快开始施工。明确从外部接人现场的施工用水、用电、用气等， 以及如果发包人同意承包人施工需要临时用地应负责完成的工作内容。

通用条款对道路通行权和场外设施做出了两种可选用的约定形式，一种是发包人负责办理取得出入施工场地的专用和临时道路的通行权，以及取得为工程建设所需修建场外设施的权利，并承担有关费用。另一种是承包人负责办理并承担费用，因此需在专用条款内明确。

(三)发包人提供的文件

专用条款内应明确约定由发包人提供的文件的内容、数量和期限。发包人提供的文件，可能包括项目前期工作相关文件、环境保护、气象水文、地质条件资料等。工程实践中，勘察工作也可以包括在设计施工总承包范围内，则环境保护的具体要求和气象资料由承包人收集，地形、水文、地质资料由承包人探明。因此专用条款内需要明确约定发包人提供文件的范围和内容。

(四)发包人要求中的错误

承包人应认真阅读、复核发包人要求，发现错误的，应及时书面通知发包人。发包人对错误的修改，按变更对待。

对于发包人要求中错误导致承包人受到损失的后果责任，通用条款给出了两种供选择的条款。

1. 无条件补偿条款

承包人复核时未发现发包人要求的错误，实施过程中因该错误导致承包人增加了费用和(或)工期延误，发包人应承担由此增加的费用和(或)工期延误，并向承包人支付合理利润。

2. 有条件补偿条款

(1) 复核时发现错误

承包人复核时对发现的错误通知发包人后，发包人坚持不做修改的，对确实存在错误造成的损失， 应补偿承包人增加的费用和(或)顺延合同工期。

(2) 复核时未发现错误

承包人复核时未发现发包人要求中存在错误的，承包人自行承担由此导致增加的费用和(或)工期延误。

无论承包人复核时发现与否，由于以下资料的错误，导致承包人增加费用和(或)延误的工期， 均由发包人承担，并向承包人支付合理利润：

1) 发包人要求中引用的原始数据和资料;

2) 对工程或其任何部分的功能要求;

3) 对工程的工艺安排或要求;

4) 试验和检验标准;

5) 除合同另有约定外，承包人无法核实的数据和资料。由于两个条款的责任不同，应明确本合同采用哪一条款。

如果发包人要求违反法律规定，承包人发现后应书面通知发包人，并要求其改正。发包人收到通知后不予改正或不作答复，承包人有权拒绝履行合同义务，直至解除合同。发包人应承担由此引起的承包人全部损失。

(五)材料和工程设备

发包人是否负责提供工程材料和设备，在通用条款中也给出两种不同供选择的条款：一种是由承包人包工包料承包，发包人不提供工程材料和设备;另一种是发包人负责提供主材料和工程设备的包

工部分包料承包方式。对于后一种情况，应在专用条款内写明材料和工程设备的名称、规格、数量、价格、交货方式、交货地点等。

(六)发包人提供的施工设备和临时工程

发包人是否负责提供施工设备和临时工程，在通用条款中也给出两种不同的供选择条款：一种是发包人不提供施工设备或临时设施;另一种是发包人提供部分施工设备或临时设施。对于后一种情况通常出现在设计施工承包范围仅是单位工程，还有其他承包人在现场共同施工，可以由其他承包人按监理人的指示给设计施工合同的承包人使用，如道路和临时设施;水、电、气的供应等。因此在专用条款中应明确约定提供的内容，免费使用或是收费使用的取费标准。

(七)区段工程

区段工程在通用条款中定义的是能单独接收并使用的永久工程。如果发包人希望在整体工程竣工前提前发挥部分区段工程的效益，应在专用条款内约定分部移交区段的名称、区段工程应达到的要求等。

(八)暂列金额

通用条款中对承包人在投标阶段，按照发包人在价格清单中给出的计日工和暂估价的报价均属于暂列金额内支出项目。通用条款内分别列出两种可选用的条款，一种计日工费和暂估价均已包括在合同价格内，实施过程中不再另行考虑;另一种是实际发生的费用另行补偿的方式。订立合同时应明确本合同采用哪个条款的规定。

(九)不可预见物质条件

不可预见物质条件涉及的范围与标准施工合同相同，但通用条款中对风险责任承担的规定有两个供选择的条款：一是此风险由承包人承担;二是由发包人承担。双方应当明确本合同选用哪一条款的规定。

对于后一种条款的规定是：承包人遇到不可预见物质条件时，应采取适应不利物质条件的合理措施继续设计和(或)施工，并及时通知监理人，通知应载明不利物质条件的内容以及承包人认为不可预见的理由。监理人收到通知后应当及时发出指示。指示构成变更的，按变更条款执行。监理人没有发出指示，承包人因采取合理措施而增加的费用和(或)工期延误，由发包人承担。

(十)竣工后试验

竣工后试验是指工程竣工移交在缺陷责任期内投入运行期间，对工程的各项功能的技术指标是否达到合同规定要求而进行的试验。由于发包人已接受工程并进入运行期，因此试验所必需的电力、设备、燃料、仪器、劳力、材料等由发包人提供。竣工后试验由谁来进行，通用条款给出两种可供选择的条款，订立合同时应予以明确采用哪个条款。

1. 发包人负责竣工后试验

发包人应派遣具有适当资质和经验的工作人员在承包人的技术指导下，按照操作和维修手册进行竣工后试验。

2. 承包人负责竣工后试验

承包人应提供竣工后试验所需要的所有其他设备、仪器，派遣有资格和经验的工作人员，在发包人在场的情况下进行竣工后试验。

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三、履约担保

承包人应保证其履约担保在发包人颁发工程接收证书前一直有效。如果合同约定需要进行竣工后试验，承包人应保证其履约担保在竣工后试验通过前一直有效。

如果工程延期竣工，承包人有义务保证履约担保继续有效。由于发包人原因导致延期的，继续提供履约担保所需的费用由发包人承担;由于承包人原因导致延期的，继续提供履约担保所需费用由承包人承担。

举例

1. 根据设计施工总承包合同，关于承包人文件的说法不正确的是()。

A. 专用条款约定承包人向监理人陆续提供文件的内容、数量和时间

B. 专用条款内还需约定监理人对承包人提交文件应批准的合理期限

C. 监理人未在约定的期限内对任何承包人文件提出否定的意见，视为已获批准

D. 监理人批准或视为已批准的承包人文件，监理人失去拒绝该项工作的权力

答案：D

解析：通用条款对“承包人文件”的定义是：由承包人根据合同应提交的所有图纸、手册、模型、计算书、软件和其他文件。承包人文件中最主要的是设计文件，需在专用条款约定承包人向监理人陆续提供文件的内容、数量和时间。

专用条款内还需约定监理人对承包人提交文件应批准的合理期限。项目实施过程中，监理人未在约定的期限内提出否定的意见，视为已获批准，承包人可以继续进行后续工作。不论是监理人批准或视为已批准的承包人文件，按照设计施工总承包合同对承包人义务的规定，均不影响监理人在以后拒绝该项工作的权力。

2. 根据设计施工总承包合同，双方按照有条件补偿条款约定“发包人要求中错误”，承包人复核时未发现发包人要求中存在错误的，承包人自行承担由此导致增加的费用和(或)工期延误的情形是()。

A. 发包人要求中引用的原始数据和资料

B. 对工程或其任何部分的功能要求

C. 对工程的工艺安排或要求

D. 审批、核准、备案要求

答案：D

解析：无论承包人复核时发现与否，由于以下资料的错误，导致承包人增加费用和(或)延误的工期， 均由发包人承担，并向承包人支付合理利润：

1) 发包人要求中引用的原始数据和资料;

2) 对工程或其任何部分的功能要求;

3) 对工程的工艺安排或要求;

4) 试验和检验标准;

5) 除合同另有约定外，承包人无法核实的数据和资料。

3. 根据设计施工总承包合同，如果发包人要求违反法律规定，合同双方的职责和程序不正确的是()。

A. 承包人发现后应书面通知发包人，并要求其改正

B. 发包人收到通知后不予改正或不作答复，承包人有权拒绝履行合同义务

C. 发包人应承担由此引起的承包人全部损失

D. 发包人收到通知后不予改正，承包人选择履行或拒绝履行合同义务，发包人承担履行责任

答案：D

解析：如果发包人要求违反法律规定，承包人发现后应书面通知发包人，并要求其改正。发包人收到通知后不予改正或不作答复，承包人有权拒绝履行合同义务，直至解除合同。发包人应承担由此引起的承包人全部损失。

4. 根据设计施工总承包合同，合同双方约定不可预见物质条件由发包人承担，承包人遇到不可预见物质条件时，有关合同双方的职责包括()。

A. 应采取适应不利物质条件的合理措施继续设计和(或)施工

B. 及时通知监理人, 通知应载明不利物质条件的内容以及承包人认为不可预见的理由

C. 监理人收到通知后应当及时发出指示

D. 指示构成变更的，按变更条款执行

E. 监理人没有发出指示，承包人承担采取合理措施而增加的费用答案：ABCD

解析：不可预见物质条件涉及的范围与标准施工合同相同，但通用条款中对风险责任承担的规定有两个供选择的条款：一是此风险由承包人承担;二是由发包人承担。双方应当明确本合同选用哪一条款的规定。

对于后一种条款的规定是：承包人遇到不可预见物质条件时，应采取适应不利物质条件的合理措施继续设计和(或)施工，并及时通知监理人，通知应载明不利物质条件的内容以及承包人认为不可预见的理由。监理人收到通知后应当及时发出指示。指示构成变更的，按变更条款执行。监理人没有发出指示，承包人因采取合理措施而增加的费用和(或)工期延误，由发包人承担。

5. 根据《标准设计施工总承包合同》 ，承包人在复核“发包人要求”时，对于发包人要求中错误而导致承包人费用增加时，由发包人承担责任的有( )。

A.引用的原始数据和资料错误

B.对工程的功能要求错误

C.对工程进度的要求不合理

D.试验和检验标准不准确

E.对项目生产工艺的要求错误

【答案】ABDE

【解析】无论承包人复核时发现与否，由于以下资料的错误，导致承包人增加费用和(或)延误的工期，均由发包人承担，并向承包人支付合理利润：

1) 发包人要求中引用的原始数据和资料;

2) 对工程或其任何部分的功能要求;

3) 对工程的工艺安排或要求;

4) 试验和检验标准;

5) 除合同另有约定外，承包人无法核实的数据和资料。

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四、保险责任

(一)承包人办理保险

1. 投保的险种

(1) 设计和工程保险

承包人按照专用条款的约定向双方同意的保险人投保建设工程设计责任险、建筑工程一切险或安装工程一切险。具体的投保险种、保险范围、保险金额、保险费率、保险期限等有关内容应当在专用条款中明确约定。

(2) 第三者责任保险

承包人按照专用条款约定投保第三者责任险的担保期限，应保证颁发缺陷责任期终止证书前一直有效。

(3) 工伤保险

承包人应为其履行合同所雇佣的全部人员投保工伤保险和人身意外伤害保险，并要求分包人也投保此项保险。

(4) 其他保险

承包人应为其施工设备、进场的材料和工程设备等办理保险。

2. 对各项保险的要求

(1) 保险凭证

承包人应在专用条款约定的期限内向发包人提交各项保险生效的证据和保险单副本，保险单必须与专用条款约定的条件保持一致。

(2) 保险合同条款的变动

承包人需要变动保险合同条款时，应事先征得发包人同意，并通知监理人。对于保险人做出的变动，承包人应在收到保险人通知后立即通知发包人和监理人。

3. 未按约定投保的补救

(1) 如果承包人未按合同约定办理设计和工程保险、第三者责任保险，或未能使保险持续有效时 ，发包人可代为办理，所需费用由承包人承担。

(2) 因承包人未按合同约定办理设计和工程保险、第三者责任保险，导致发包人受到保险范围内事件影响的损害而又不能得到保险人的赔偿时，原应从该项保险得到的保险赔偿金由承包人承担。

(二)发包人办理保险

发包人应为其现场机构雇佣的全部人员投保工伤保险和人身意外伤害保险，并要求监理人也进行此项保险。

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