经济法 讲义之：企业破产法(5)

　　三、取回权

　　(一)一般取回权

　　1、人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。

　　2、取回权利的行使通常仅限于取回原物。如在破产案件受理前，该财产已经毁损灭失，取回权消灭，财产权利人只能以物价即直接损失额为限申报债权，作为破产债权要求清偿。

　　(二)出卖人取回权

　　1、人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。

　　2、出卖人只要向管理人“表示”行使取回权，即发生取回的法律效力，并不要求出卖人必须在买受人(即管理人)收到货物前实际控制并取回货物。管理人即使收到货物，也仅处于保管人的地位。

　　【例题】绿杨公司因严重资不抵债向法院申请破产，法院已经受理其申请。在法院已经受理破产申请、尚未宣告绿杨公司破产之时，根据《企业破产法》的规定，下列各项中，不构成债务人财产的是( )。

　　A、绿杨公司享有的未到期债权

　　B、管理人撤销绿杨公司6个月前以明显不合理价格进行交易涉及的财产

　　C、绿杨公司所有但已设定抵押的财产

　　D、绿杨公司购买的正在运输途中的但尚未付清货款的货物

　　答案：D

　　四、抵销权

　　债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。抵销权的行使可以使债权人的债权在破产财产范围内得到全额、优先清偿。但是，有下列情形之一的，不得抵销：

　　1、债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的;

　　举例：甲企业欠乙企业20万元，10月1日人民法院受理了甲企业的破产案件;丙企业与债务人甲企业之间也有合同的交易，丙企业欠甲企业20万元的货款，在破产受理后，丙不可以通过取得乙的20万元的债权，与甲进行债权债务的抵销的。

　　2、债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申清的事实，对债务人负担债务的;但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外;

　　3、债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的;但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。

　　五、破产费用与共益债务

　　(一)破产费用

　　人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：

　　1、破产案件的诉讼费用;

　　2、管理、变价和分配债务人财产的费用;

　　3、管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。

　　(二)共益债务

　　人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：

　　(1)因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务;

　　(2)债务人财产受无因管理所产生的债务;

　　(3)因债务人不当得利所产生的债务;

　　(4)为债务人继续营业而应支付的劳动报酣和社会保险费用以及由此产生的其他债务;

　　(5)管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务;

　　(6)债务人财产致人损害所产生的债务。

　　(三)共益债务与破产费用的关系

　　1、破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。

　　2、债务人财产不足以清偿所有破产费用“和”共益债务的，先行清偿破产费用。

　　3、债务人财产不足以清偿所有破产费用“或者”共益债务的，按照比例清偿。

　　债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起15日内裁定终结破产程序，并予以公告。

　　例如：破产企业的财产是100万元，破产费用是80万元，共益债务40万，此时先清偿80万的破产费用，然后再按照1/2的比例清偿共益债务。

　　破产企业的财产是100万元，破产费用是200万元，共益债务80万元，此时按照1/2的比例清偿破产费用。

　　【例题】破产费用与共益债务清偿，应当遵循以下哪些原则?(　)

　　A、破产费和共益债务由债务人财产随时清偿

　　B、债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务情况下，先行清偿共益债务

　　C、债务人财产不足以清偿所有破产费用或共益债务的按照比例清偿

　　D、债务人财产不足以清偿所有破产费用应当终结破产程序

　　答案：ACD

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