2012年税收相关法律辅导：担保法律制度(一)

　　第一节 保证$lesson$

　　一、保证的概念和特征

　　保证是指合同当事人“以外的第三人”向债权人担保债务人履行合同义务的协议。保证人不是原来的债务人，而是第三人。保证人应该具有代偿能力。

　　1、我国法律规定不能做保证人的有：

　　(1)国家机关，但经国务院批准的除外;

　　(2)公益性事业单位和社会团体;

　　(3)法人的职能部门;

　　(4)分支机构，但有例外。

　　提示：有法人书面授权的可以在授权范围内提供保证)。

　　2、保证的特征：①从属性;②补充性;③独立性。

　　二、保证的一般规定

　　1、保证的形式。

　　法律规定保证合同采用书面形式;口头保证合同不是保证。

　　提示：本章所讲的保证、抵押、质押、定金都属于要式合同，留置为特殊情况。

　　2、保证的分类

　　(1)一般保证。一般保证是指当事人约定，当债务人不能履行债务时，始由保证人承担清偿责任。

　　提示：(1)一般保证方式中，担保人享有先诉抗辩权，即债权人向保证人请求履行保证债务时，保证人有权要求债权人先就主债务人的财产诉请强制执行，否则保证人有权拒绝承担保证责任的一种权利。

　　(2)凡出现以下情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：

　　①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。

　　(2)连带保证。指当事人在合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。在连带责任的保证中，保证人的责任不是补充性的。

　　解释：履行保证责任时，“一般保证”有先后顺序(先债务人后保证人)，“连带保证”没有先后顺序(所以说“保证人的责任不是补充性的”)，只要主债务履行期限届满，保证人就负有全部清偿的义务。

　　(3)共同保证。共同保证是保证人为两人以上的保证。共同保证包括连带共同保证和按份共同保证。

　　(4)最高额保证。保证人与债权人协议在最高额限度内，就一定期间连续发生的借贷合同或某项商品交易合同订立的保证合同。

　　(5)其他保证。定期保证和无期保证;有限保证和无限保证等。

　　【例题1】根据《担保法》的规定，当事人约定当债务人不能履行债务时，始由保证人承担清偿责任的保证方式称为(　)。(2009年)

　　A、一般保证 B、连带保证

　　C、共同保证 D、按份保证

　　答案：A

　　解析：(1)一般保证是指当事人约定，当债务人不能履行债务时，始由保证人承担清偿责任;(2)连带保证是指当事人在合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。在连带责任的保证中，保证人的责任不是补充性的;(3)共同保证是保证人为两人以上的保证。根据《担保法》第12条的规定，共同保证包括连带共同保证和按份共同保证。

　　【例题2】根据合同法律制度的规定，下列各项中，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权的是( )。

　　A、债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产

　　B、债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅

　　C、债务人被宣告破产，中止执行程序的

　　D、保证人曾以书面方式向主合同当事人表示放弃先诉抗辩权

　　E、保证人曾以口头方式向主合同当事人表示放弃先诉抗辩权

　　答案：ACD

　　3、保证期间

　　(1)保证期间是指保证责任的存续期间;保证期间保证合同应明确规定。

　　(2)法律规定：当事人没有约定的，保证期间为主债履行届满之日起6个月。

　　(3)保证合同约定保证人承担保证责任直至主债本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期为主债履行期届满之日起两年。

　　【例题】甲向乙借款10万元，由丙作为保证人，约定“如果甲到期不能偿还该债务，由丙承担保证责任，直至甲的债务本息还清为止”。下列哪些选项是正确的?

　　A、该保证为一般保证

　　B、该保证为连带责任保证

　　C、保证期间为主债务履行期届满之日起2年

　　D、保证期间为主债务履行期届满之日起6个月

　　E、保证期间为主债务履行期届满之日起3个月

　　答案：AC

　　解析：(1)甲不能偿还债务是指无力偿还，当事人约定当债务人甲不能履行债务时，始由保证人丙承担清偿责任的保证方式为一般保证，因此A正确;B错误;(2)保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，因此C正确，D错误。

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