2012年税收相关法律辅导：担保法律制度(六)

　　第五节、定金$lesson$

　　一、定金的概念和特征

　　定金，是合同当事人一方于合同成立后在合同未履行以前，为保证合同的履行给付对方一定数额的款项。当事人双方设立定金的行为是一种实践性合同。定金合同是从合同，旨在确保主合同的履行。

　　1、定金与预付款的区别：

　　定金具有担保作用，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金;预付款没有担保性质，给予预付款的一方可以要求返还，收受预付款的一方应该如数返还。

　　2、定金与违约金的区别：

　　(1)定金的给付一般是在订立合同之时，也可以在订立合同之后未履行之前，而违约金是在违约时支付。(2)定金有证约和预先给付作用，违约金没有。(3)定金主要是担保作用，违约金则反映的是合同的责任。(4)定金的数额不超过主合同标的额的20%，具体数额由双方当事人协商决定，而法律对违约金没有固定的比例限制。

　　提示：当定金和违约金同时存在的时候，只能选择适用。

　　二、定金罚则

　　1、给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　2、实际交付的定金数额多于或少于约定数额，视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。

　　【例题1】合同当事人为了确保合同的履行，可以约定由一方当事人预先向对方给付一定数额的金钱。债务人履行债务后，该金钱应当抵作价款或者收回。给付该金钱的一方不履行约定债务的，无权要求返还;收受该金钱的一方不履行约定债务的，应当双倍返还。该种性质的金钱在法律上称为(　)。

　　A、保证金

　　B、预付款

　　C、违约金

　　D、定金

　　答案：D

　　【例题2】甲向乙订购l0万元货物。双方为此签订定金合同，约定甲预先向乙支付定金3万元。合同订立后，乙只收到甲支付的1万元定金。因此，该定金合同(　)。

　　A、不成立，因为实际交付的定金少于约定数额

　　B、不生效，因为实际交付的定金少于约定数额

　　C、无效，因为约定的定金数额超过合同标的额的20%

　　D、变更，因为实际交付的定金少于约定数额

　　答案：D

　　(2009年综合分析题)

　　原告：某市新业贸易公司(以下简称“新业公司”)

　　被告：某市海城房地产开发公司(以下简称“海城公司”)

　　第三人：某市银行

　　1993年7月5日，海城公司与某市银行签订一份合作合同，合同规定：双方共同建造A大厦，银行负责A大厦后期资金的全部投入，约人民币1亿元左右，海城公司则将其已建成的B大厦抵押给银行。银行利息按现行利率加两个百分点计算，并保证每笔资金使用周期为一年半。银行的合作利润为资金实际投入量的10%。银行负责投入的资金由海城公司到其信贷部门办理抵押贷款手续。协议签订后，海城公司分9次与银行订立抵押贷款合同，但都未办理登记手续。海城公司前后共贷款1.005亿作为银行的投资。

　　同年12月10日，海城公司因资金缺乏，将B大厦卖给新业公司，每平方米售价为6 580元。1994年3月1日，新业公司依约支付了定金和第一笔购房款8 000余万元，并在同年11月底办理了产权登记。同年12月底，因房地产市场疲软，房价下跌至每平方米4 000元左右。新业公司认为，海城公司已将B大厦抵押给银行，但在出售时未告知这一情况，构成欺诈。新业公司遂以欺诈为由诉至法院，请求撤销B大厦买卖合同。银行在被追加为第三人以后，也提出海城公司在转让B大厦时未征得其同意，要求将B大厦拍卖，以所得价款充抵海城公司的借款。

　　1、海城公司与某市银行之间的法律关系是(　)。

　　A、合伙关系

　　B、投资关系

　　C、抵押贷款关系

　　D、合伙与抵押贷款关系

　　E、共同共有关系

　　答案：C

　　解析：本题考核民事法律关系的判断。根据《合同法》的规定，借款合同，是借款人向出借人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本题中海城公司向银行借款1亿元，并且以B大厦为银行提供抵押，所以海城公司与某市银行之间属于抵押贷款关系。

　　2、海城公司与某市银行约定将B大厦抵押给银行时，并未办理抵押登记手续，由此应当认定(　)。

　　A、抵押合同无效

　　B、抵押合同可撤销

　　C、抵押合同效力待定

　　D、抵押合同有效，但抵押权未生效

　　E、抵押合同成立，但抵押权未成立

　　答案：DE

　　解析：本题考核抵押合同和抵押权的成立和生效问题。根据《物权法》的规定，以建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。抵押合同自签订时成立并生效。

　　3、根据我国法律规定，下列关于海城公司与新业公司所签订合同的效力的表述中，正确的是(　)。

　　A、由于海城公司欺诈新业公司，因此所签订的合同属于可撤销的合同

　　B、海城公司将B大厦出售给新业公司未征得银行同意，因此海城公司与新业公司签订的合同无效

　　C、海城公司将B大厦出售给新业公司而未事先告知银行，因此海城公司与新业公司签订的合同无效

　　D、海城公司出售B大厦未事先告知银行，因此海城公司与新业公司签订的合同属于待生效合同

　　E、海城公司与新业公司所签订的B大厦买卖合同不违反法律的强制性规定，是有效合同

　　答案：E

　　解析：本题考核合同效力。本题中海城公司与银行之间的抵押并没有办理抵押登记，所以银行并不享有抵押权。海城公司有权将B大厦出售给新业公司，该买卖合同是有效的。

　　4、下列关于银行、海城公司、新业公司。三者之间法律关系的认定正确的是(　)。

　　A、银行对B大厦不享有抵押权，不能以自己享有抵押权为由对抗新业公司

　　B、B大厦的所有权已经属于新业公司，新业公司不能请求撤销B大厦的买卖合同

　　C、银行对B大厦享有抵押权，可以以此对抗新业公司的B大厦所有权

　　D、海城公司对银行构成侵权

　　E、海城公司对新业公司构成违约

　　答案：A

　　解析：本题考核抵押、物权、侵权、违约的认定。因为海城公司和银行未就B大厦的抵押办理登记，所以银行对B大厦不享有抵押权。那么，银行也不能以自己享有抵押权为由对抗新业公司。所以选项A正确，选项C错误。虽然B大厦没有办理登记，导致银行对B大厦不享有抵押权，但是银行与海城公司之间签订的抵押合同是有效的，海城公司将B大厦出售给新业公司的行为构成违约。

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