2013年《税收相关法律》预习：第二篇第四章第四节

　　第四节 破产法律制度

　　一、破产原因

　　企业不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照《企业破产法》的规定，清理债务(清算、和解、重整)。

　　【提示】

　　清算

　　破产界限： 不能清偿的解决方法 和解 程序规则

　　重整

　　牵扯问题：机构：管理人、债权人会议

　　实质：破产债权、破产财产

　　(一)破产原因分两种：

　　1、债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务，主要适用于债务人主动申请破产的情况;

　　2、债务人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力，适用于债权人申请破产的情况。

　　(二)区分不能清偿、资不抵债和停止支付

　　1、不能清偿：

　　(1)债务人缺乏清偿能力，而不能以财产、信用或者能力等方法清偿债务。

　　(2)债务人不能清偿的是已到偿还期限，债权人提出清偿要求的、无争议或有确定名义的债务。

　　(3)债务人不能清偿到期债务应是处于连续状态，而不是因一时的资金周转困难等问题暂时的、短期的不能清偿。

　　2、资不抵债，是指企业法人的资产总和小于其债务总合，通常根据资产负债表确定。资不抵债也称债务超过。

　　3、停止支付，是指债务人以其行为向债权人作出不能支付一般金钱债务的意思表示：

　　(1)停止支付是指债务人依主观意思作出的外部行为，而不是其财产客观状况。

　　(2)停止支付包括明示、暗示等形式表示的各种行为，除债务人明确宣布无力还债外，还包括欠债不还却停业、关店、逃亡、隐匿及票据被拒付等。

　　(3)停止支付是对到期要求清偿的金钱债务停止支付。

　　二、破产案件的申请与受理

　　(一)破产案件的申请

　　1、破产申请的主体

　　破产申请的主体包括：债务人、债权人、以及依法负有清算责任的人。

　　债务人可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算的申请;

　　债权人可以向人民法院提出对债务人提出重整或者破产清算的申请;

　　此外，企业法人已经解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。

　　2、破产申请书和有关证据的提交

　　向人民法院提出破产申请，应当提交破产申请书和有关证据。

　　(1)债务人提出申请的，应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况等资料。

　　(2)债权人提出申请的，除提交申请书外，还应当向法院提交能够证明债权清偿期已经届满，债权人提出过清偿要求，债务人明显缺乏清偿能力或者停止支付是连续状态的证据。

　　3、破产申请的撤回

　　根据规定，申请人可以在人民法院受理破产申请以前请求撤回申请。

　　(二)破产申请的受理

　　1、管辖

　　破产案件由债务人住所地人民法院管辖。

　　2、破产申请受理的期限

　　债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起5日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院通知之日起7日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起10日内裁定是否受理。

　　除上述规定的情形外，人民法院应当自收到破产申请之日起15日内裁定是否受理。特殊情况下需要延长裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可延长15日。

　　3、受理破产申请的送达

　　人民法院受理破产申请的，应当自裁定作出之日起5日内送达申请人。

　　债权人提出申请的，人民法院应当自裁定作出之日起5日内送达债务人。债务人应当自裁定送达之日起15日内，向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。

　　4、破产申请的不予受理与驳回

　　人民法院裁定不受理破产申请的，应当自裁定作出之日起5日内送达申请人并说明理由，申请人对不受理的裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。

　　申请人对驳回申请的裁定不服的，有权向上一级人民法院提起上诉，上诉期限为裁定送达之日起10日内。

　　5、法院受理破产申请后的工作

　　(1)指定管理人

　　(2)发出破产申请受理的通知及公告

　　(三)法律后果――受理的效力

　　1、破产案件相关人员的义务

　　(1)债务人不得个别清偿――个别清偿无效

　　(2)有关人员的义务：

　　①妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料;

　　②根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问;

　　③列席债权人会议并如实回答债权人的询问;

　　④未经人民法院许可，不得离开住所地;

　　⑤不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。

　　(3)债务人的债务人或者财产持有人的义务――向管理人清偿债务或交付财产。

　　【提示】

　　是向管理人清偿或交付，不是向法院。

　　【举例】

　　甲旅游汽车租赁公司(债务人)因不能清偿到期债务，提出破产申请被法院受理;甲公司经营期间将2辆大客车出租给乙企业作班车使用，甲公司破产申请受理时，2辆大客车乙企业仍在使用中;丙公司租借甲公司大客车1辆组织公司职工春游，租费至甲公司破产受理时尚未支付。根据破产案件受理的上述规定，乙企业为破产债务人甲公司的财产持有人，2辆大客车在甲公司破产案件受理后应向管理人交付财产。丙公司因对破产债务人甲公司存在租费未付债务，所以是债务人的债务人，其所欠租费应向管理人支付清偿。

　　2、双方均未履行完毕的合同的处理

　　人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行;但是对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。

　　【提示】

　　第一，因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务属于共益债务。

　　第二，在第一次债权人会议召开之前，管理人决定履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同的，应当经人民法院许可。

　　第三，管理人或者债务人依照破产法规定解除双方均未履行完毕的合同，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。申报的债权以实际损失为限，违约金不得作为破产债权申报，定金则按照定金罚则以双倍数额申报破产债权。

　　3、保全措施的解除与执行程序的中止

　　人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。

　　【提示】

　　执行程序为中止(暂停)而非终止(结束)。因为破产程序开始后，有可能引入破产保护的和解、重整程序。

　　4、民事诉讼或者仲裁的中止与继续

　　人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止;在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。

　　5、对尚未开始的诉讼的影响

　　破产申请受理后，有关债务人的民事诉讼只能向受理破产申请的人民法院提起。但是其他法律有特殊规定的应当除外。

　　【举例】

　　北京的乙公司欠天津甲公司货款150万元未付。天津甲公司欠上海丙公司货款100万元未付。若通过诉讼分别追债，其诉讼管辖按照一般地域管辖的规定，应当向被告住所的法院起诉。甲公司到北京起诉乙公司;丙公司到天津起诉甲公司。假设：甲公司申请破产被法院受理，根据上述“破产申请受理后，有关债务人的民事诉讼只能向受理破产申请的人民法院提起”的规定，其相关诉讼只能向天津法院提起。

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　　三、管理人制度

　　(一)管理人的种类和任职条件

　　1、管理人的种类

　　管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。

　　2、不得担任管理人的情形：

　　(1)因故意犯罪受过刑事处罚;

　　(2)曾被吊销相关专业执业证书;

　　(3)与本案有利害关系;

　　(4)人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。

　　【提示】

　　有关利害关系的认定：

　　社会中介机构、清算组成员的利害关系认定：①与债务人、债权人有未了结的债权债务关系;②在人民法院受理破产申请前3年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务;③现在是或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人;④现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问;⑤人民法院认为可能影响其忠实履行管理人职责的其他情形。

　　清算组成员和社会中介机构的派出人员、个人管理人的利害关系认定：①具有本规定第23条规定情形;②现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员;③与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系;④人民法院认为可能影响其公正履行管理人职责的其他情形。

　　(二)管理人的确定、更换

　　1、管理人的确定

　　人民法院指定管理人有随机、竞争、接受推荐三种方式。

　　一般情况人民法院采取抽签、摇号、轮侯等随机方式指定管理人。

　　竞争方式适用于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件

　　2、社会中介管理人的更换

　　社会中介机构管理人有下列情形之一的，人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权径行决定更换管理人：

　　(1)执业许可证或者营业执照被吊销或者注销;

　　(2)出现解散、破产事由或者丧失承担执业责任风险的能力;

　　(3)与本案有利害关系;

　　(4)履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害;

　　(5)社会中介机构有重大债务纠纷或者因涉嫌违法行为正被相关部门调查的。

　　3、个人管理人的更换

　　个人管理人有下列情形之一的，人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权径行决定更换管理人：

　　(1)执业资格被取消、吊销;

　　(2)与本案有利害关系;

　　(3)履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害;

　　(4)失踪、死亡或者丧失民事行为能力;

　　(5)因健康原因无法履行职务;

　　(6)执业责任保险失效;

　　(7) 个人有重大债务纠纷或者因涉嫌违法行为正被相关部门调查的。

　　(三)管理人的职责及报酬

　　1、职责

　　(1)接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料;调查债务人财产状况，制作财产状况报告;决定债务人的内部管理事务;决定债务人的日常开支和其他必要开支;在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业;管理债务人的财产;代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序;提议召开债权人会议;人民法院认为管理人应当履行的其他职责。

　　(2)对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，有权决定是否解除或者继续履行;自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内，向人民法院和债权人会议提交重整计划草案;拟订破产财产变价方案;拟订破产财产分配方案;实施对债务人财产有重大影响行为时，如不动产所有权、采矿权、土地使用权、知识产权等财产权以及全部库存或者营业的转让、借款、设定财产担保、收回担保物等，应及时报告债权人委员会，经其许可;未设债权人委员会的，应报告人民法院。在第一次债权人会议召开前，管理人有上述行为之一的，应征得法院许可。

　　2、报酬

　　管理人的报酬由审理企业破产案件的人民法院依据最高人民法院的规定确定，债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出具体的请求和理由。

　　管理人的报酬应列入破产财产的分配方案，从债务人财产中优先支付。

　　四、破产清算程序

　　(一)破产债权的申报

　　破产债权是依破产程序启动前原因成立的，经依法申报确认，并得由破产财产中获得清偿的可强制执行的财产请求权。

　　1、破产债权的特征

　　(1)破产债权基于破产宣告前的原因成立;

　　(2)破产债权是破产宣告前成立的无财产担保的债权或放弃优先受偿权利的有财产担保的债权;

　　(3)破产债权是经依法申报并取得确认、有权在破产程序中受偿的债权;

　　(4)破产债权是财产上的请求权;

　　(5)破产债权是可以强制执行的债权。

　　2、债权申报

　　(1)申报管理人

　　债权在申报期内向管理人申报

　　(2)提交资料

　　债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。申报的债权是连带债权的，应当说明。

　　(3)申报期限

　　债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于30日，最长不得超过3个月。

　　(4)逾期后果

　　在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报;但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。

　　(5)债权申报范围

　　①附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。

　　②连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。

　　【举例】

　　甲、乙企业为A玻璃集团公司的下属企业，因生产需要，共同委托丙公司开发研究S型玻璃器皿的生产工艺，甲乙共支付研发费200万元。假设，开发研究尚未开始，丙公司申请破产被法院受理，此时甲乙两企业(属于连带债权人)支付的研发费应作为破产债权申报。申报时即可以由甲企业或乙企业一人作为代表申报债权200万元，也可以由甲乙企业共同申报债权200万元。

　　③债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。

　　④连带债务人数人的破产案件均被受理的，其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权，以保障债权人能够在各破产案件中充分实现连带债务人的连带责任。

　　【举例】

　　甲旅游汽车租赁公司为扩大经营购买大客车10辆，总价值500万元。为此与丁银行达成借款协议，乙公司作为保证人，约定甲公司不能偿还借款时，由乙公司代为清偿。在借款偿还期届满前，甲公司、乙公司因不能清偿到期债务均被申请破产，法院受理。根据“债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权”的规定，此时丁银行的债权申报方式：以500万元全额参加甲公司破产案件的债权申报，再以500万元全额参加乙公司破产案件的债权申报。

　　⑤管理人或者债务人依照企业破产法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。

　　⑥债务人是委托合同的委托人，其破产案件被人民法院受理，受托人不知该事实，继续处理委托事务的，受托人以由此产生的请求权申报破产债权。

　　⑦债务人是票据的出票人，被裁定适用企业破产法规定的程序，该票据的付款人继续付款或者承兑的，付款人以由此产生的请求权可以申报债权。

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　　【举例】

　　甲旅游汽车租赁公司为付车款向B汽车制造公司签发由丁银行承兑付款的银行承兑汇票一张，票面金额100万元。汇票到期日时甲公司被债权人申请破产法院受理，丁银行不知该事实，向持票人支付了票款100万元。根据“债务人是票据的出票人，其破产案件被人民法院受理，该票据的付款人继续付款或者承兑的，付款人以由此产生的请求权申报债权”的规定，丁银行以100万元作为债权申报。

　　⑧劳动债权不必申报

　　债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工以对清单记载有异议的，可以要求管理人更正;管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。

　　(二)债权人会议

　　1、债权人会议的职权

　　①核查债权;

　　②申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬;

　　③监督管理人;

　　④选任和更换债权人委员会成员;

　　⑤决定继续或者停止债务人的营业;

　　⑥通过重整计划;

　　⑦通过和解协议;

　　⑧通过债务人财产的管理方案;

　　⑨通过破产财产的变价方案;

　　⑩通过破产财产的分配方案;

　　11人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。

　　2、债权人会议的召开

　　第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起15日内召开，由人民法院主持。第一次债权人会议以后的债权人会议，在人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额1/4以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。

　　3、债权人会议的表决

　　(1)凡是申报债权者均有权参加第一次债权人会议，有权参加对其债权的核查、确认活动，并可依法提出异议。对于第一次会议以后的债权人会议，便只有债权得到确认者才有权行使表决权。

　　(2)因债权存在争议而未被列入债权表者，如果已经提起债权确认诉讼，可以参加债权人会议。但债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额者外，不得行使表决权。

　　(3)对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于通过和解协议和破产财产的分配方案的事项不享有表决权。

　　【提示】

　　有表决权的债权人，指对债权人会议决议的事项有支持或否认权利的债权人，包括依法申报债权的无财产担保的债权人、放弃优先受偿权利的有财产担保的债权人、未能就担保物受足额清偿的有财产担保的债权人、已代替债务人清偿债务的保证人或者连带债务人以及其他可依破产程序行使权利的债权人。

　　无表决权的债权人，指那些有权出席债权人会议、发表意见，但对债权人会议所讨论的事项没有表决权的债权人，包括未放弃优先受偿权利的有财产担保的债权人和债权尚未确定的债权人。

　　对于债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于债权人会议研究的和解协议和破产财产的分配方案不享有表决权。

　　因对债务人的特定财产享有担保权的债权人，享有优先受偿权利，这种优先受偿权是一种单独的利益，与没有财产担保的债权人的公平受偿在利益上、立场上不同，所以在破产程序中有特定财产担保的债权人的表决权就会受到一定的限制。

　　4、债权人会议的决议

　　债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1/2以上，但破产法另有规定除外。

　　特殊决议的表决，即债权人会议通过和解协议、破产财产分配分案的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上。

　　5、法院的裁定权

　　由于债务人财产管理方案和破产财产变价方案在债权人会议上表决通过与否，直接关系到债权人的切身利益和破产程序能否顺利进行，因此法律赋予人民法院司法裁定权，即债权人会议表决不能通过这两项方案的，由人民法院裁定;对破产财产的分配方案，债权人会议经二次表决仍不能通过的，由人民法院裁定。

　　(三)破产财产、破产费用和共益债务

　　1、破产财产

　　破产财产也称为债务人财产，包括破产申请受理时属于债务人的全部财产，破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，以及应当由债务人行使的其他财产权利构成。

　　2、涉及破产财产的撤销行为与无效行为(增加破产财产的制度)

　　(1)撤销行为

　　①人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：无偿转让财产的、以明显不合理的价格进行交易的、对没有财产担保的债务提供财产担保的、对未到期的债务提前清偿的、放弃债权的。

　　②人民法院受理破产申请前6个月内，债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。

　　(2)无效行为

　　涉及债务人财产的下列行为无效：为逃避债务而隐匿、转移财产的、虚构债务或者承认不真实的债务的。

　　3、追回权、取回权、抵销权

　　(1)追回权(增加破产财产的制度)

　　追回权是指破产程序中，债务人的某项行为被撤销或者宣告无效后管理人依法对被非法转移或者处分的财产予以追回的权利。管理人有权追回的：

　　①债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。

　　②人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。

　　③人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。上述规定的债务清偿或者替代担保，在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时，以该质物或者留置物当时的市场价值为限。

　　(2)取回权(减少财产的制度)

　　①权利人的取回权

　　人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。

　　②出卖人的取回权

　　人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运输途中的标的物。

　　(3)抵销权(减少财产的制度)

　　①抵销权的行使应当符合下列要求：

　　a.债权人对债务人负有债务，且债权人对债务人所负债务产生于破产申请受理之前。

　　b.抵销必须由债权人主动向管理人提出行使，管理人不得主动主张债务抵销。

　　c.抵销权必须在破产清算分配之前行使，以免延误破产程序进行。

　　d.附条件的债权进行破产抵销要受到一定的限制。

　　②有下列情形之一的，不得抵销：

　　a.债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的。

　　b.债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的;但是，债权人因为法律规定或者在破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外。

　　c.债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的;但是，债务人的债务人因为法律规定或者在破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外。

　　4、破产费用和共益债务

　　(1)破产费用

　　破产费用应具备的条件：破产费用必须是在破产程序开始后发生的;破产费用必须是为全体债权人的共同利益而支出;破产费用的目的在于保障破产程序顺利进行。

　　人民法院受理破产申请后发生的下列费用为破产费用：

　　①破产案件的诉讼费用。

　　②管理、变价和分配债务人财产的费用。

　　③管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。

　　(2)共益债务

　　人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：

　　①因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务;

　　②债务人财产受无因管理所产生的债务;

　　③因债务人不当得利所产生的债务为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务;

　　④管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务、债务人财产致人损害所产生的债务。

　　(3)破产费用和共益债务的清偿顺序

　　①破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。

　　②债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。

　　③债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。

　　④债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起15日内裁定终结破产程序，并予以公告。

　　(四)破产清算

　　1、破产宣告

　　破产宣告是开始破产清算的标志。破产宣告发生破产法规定的程序效力。

　　2、别除权

　　别除权是指对破产企业的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。

　　【举例】

　　甲旅游汽车租赁公司为扩大经营购买大客车10辆，总价值500万元。为此与丁银行达成借款协议，为担保借款到期的偿还，甲公司以10辆大客车作抵押担保，办理了登记手续。借款偿还期届满，甲公司无力清偿到期债务，被申请破产法院受理。在破产程序中，丁银行的500万元债权，对甲企业的10辆大客车因设定抵押担保，而享有担保权可以优先受偿，这种优先受偿的债权在破产法理论上为别除权。

　　【提示】

　　第一，?除权优先受偿权的行使不受破产清算与和解程序的限制;法律另有规定除外。

　　第二，但在重整程序中受到限制。(属于法律另有规定)

　　第三，债权人会议表决受限制：对破产企业的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对通过和解协议和破产财产的分配方案不享有表决权。

　　第四，别除权只涉及抵押、质押的方式。

　　第五，担保财产仍属于破产财产，有财产担保的债权仍属于破产债权。因此，有财产担保的债权人仍应当申报债权。

　　第六，别除权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权。

　　第七，别除权人放弃优先受偿权的，其债权作为普通债权。

　　3、破产财产的变价

　　(1)债权人会议通过破产财产的变价方案，应当由出席会议有表决权的债权人的过半数通过，并且其所代表的债权额应当占无财产担保债权额的1/2以上。如果债权人会议未能表决通过破产管理人提交的破产财产变价方案，则由人民法院依法作出裁定。

　　(2)破产财产的变价原则上应当通过拍卖方式进行。但债权人会议另有决议的除外。

　　(3)破产企业可以全部或者部分变价出售。

　　4、破产财产的分配

　　(1)担保债权(别除权);

　　(2)破产费用和共益债务;

　　(3)劳动债权;

　　(4)税收债权;

　　(5)普通债权。

　　破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。即按照各债权人的债权额在该顺序中占债权总额的比例进行清偿。

　　债权人未受领的破产财产分配额，管理人应当提存。债权人自最后分配公告之日起满2个月仍不领取的，视为放弃受领分配的权利，管理人或者人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。

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　　5、破产程序的终结

　　(1)破产程序的终结必须由人民法院依法作出裁定。人民法院应当自收到管理人终结破产程序的请求之日起15日内作出是否终结破产程序的裁定。裁定终结的，应当予以公告。

　　(2)管理人应当自破产程序终结之日起10日内，持人民法院终结破产程序的裁定，向破产人的原登记机关办理注销登记。管理人于办理注销登记完毕的次日终止执行职务。但是，存在诉讼或者仲裁未决情况的除外。

　　(3)在债务人财产不足以清偿破产费用、破产人无财产可供分配以及破产分配完毕情况下，自破产程序终结之日起2年内，有下列情形之一的，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配，但财产数量不足以支付分配费用的，不再进行追加分配，由人民法院将其上交国库：发现依法有可撤销行为、无效行为和债务人的董事、监事、高级管理人员利用职权从企业获取非正常收入侵占企业财产行为而应当追回的财产的;发现破产人有应当供分配的其他财产的。

　　(4)破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。

　　五、重整程序

　　(一)重整申请及申请人

　　1、尚未进入破产程序时，债务人或者债权人可以直接向人民法院申请对债务人进行重整。

　　2、债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，“债务人或者出资额占债务人注册资本10%以上的出资人”，可以向人民法院申请重整。

　　(二)重整期间的效力

　　重整期间自人民法院裁定债务人重整之日至重整程序终止。

　　1、在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。

　　2、在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。

　　3、在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。

　　4、在重整期间，债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。

　　5、在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。

　　6、在重整期间，债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。但是，经人民法院同意的除外。

　　(三)重整计划的制定与批准

　　1、制定

　　(1)债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制定重整计划草案;

　　(2)管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制定重整计划草案。

　　(3)债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。期限届满，经债务人或者管理人请求，有正当理由的，人民法院可以裁定延期3个月。债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。

　　2、重整计划的表决与批准

　　(1)债权人会议分组讨论通过：人数过半，债权额2/3以上。

　　①担保债权组

　　②劳动债权组

　　③税收债权组

　　④普通债权组

　　(2)法院批准

　　①通过且批准的

　　出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上的，即为该组通过重整计划草案。各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。人民法院经审查认为重整计划符合法律规定，应当自收到申请之日起30日内裁定批准，

　　②未通过但批准的

　　部分表决组未通过重整计划草案的，债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商。该表决组可以在协商后再表决一次。双方协商的结果不得损害其他表决组的利益。未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但重整计划草案符合法律规定条件的，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案

　　【提示】

　　未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但重整计划草案符合下列条件的，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案：

　　(1)按照重整计划草案，本法第82条第1款第1项所列债权就该特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害，或者该表决组已经通过重整计划草案;

　　(2)按照重整计划草案，本法第82条第1款第2项、第3项所列债权将获得全额清偿，或者相应表决组已经通过重整计划草案;

　　(3)按照重整计划草案，普通债权所获得的清偿比例，不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例，或者该表决组已经通过重整计划草案;

　　(4)重整计划草案对出资人权益的调整公平、公正，或者出资人组已经通过重整计划草案;

　　(5)重整计划草案公平对待同一表决组的成员，并且所规定的债权清偿顺序不违反本法第113条的规定;

　　(6)债务人的经营方案具有可行性。人民法院经审查认为重整计划草案符合前款规定的，应当自收到申请之日起30日内裁定批准，

　　③未通过且未批准的

　　重整计划草案未获得个表决组通过且未依照法律规定获得人民法院的强制批准，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。

　　④通过但未批准的

　　已通过的重整计划未获得批准的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。

　　重整计划的表决通过与批准

　　(四)重整计划的执行

　　1、重整计划经人民法院批准后由债务人执行(不论由谁制定的重整计划，均由债务人自己执行)。

　　2、在重整计划规定的监督期内，由管理人(而非人民法院)监督重整计划的执行。

　　(五)重整计划的效力

　　1、经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。

　　2、债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。

　　3、债权人未依照规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利;在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。

　　4、债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。

　　5、人民法院裁定终止重整计划的，债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力，但为重整计划的执行提供的担保继续有效。

　　6、人民法院裁定终止重整计划的，债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效，债权人未受清偿的部分作为破产债权。在重整计划执行中已经接受清偿的债权人，只有在其他同顺位债权人同自己所受的清偿到同一比例时，才能继续接受破产分配。

　　7、按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。

　　(六)重整程序终止

　　在重整期间，经管理人、利害关系人申请，法院裁定终止重整程序的情形：

　　1、债务人经营、财务恶化，缺乏挽救可能;

　　2、债务人有违法行为不利于债权人;

　　3、债务人的行为，影响管理人无法行使职务。

　　六、和解制度

　　(一)和解的提出

　　债务人可以直接向人民法院申请和解;也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。

　　【提示】

　　和解申请只能由债务人提出。

　　(二)和解协议的通过及批准

　　1、债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上。

　　2、债权人会议通过和解协议的，由人民法院裁定认可，并予以公告。和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的，人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产。

　　和解协议的表决和批准

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