2016年招标师合同管理考点:担保合同
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从属性
担保合同的从属性,又称附随性、伴随性。
根据《担保法》第5条规定,担保合同是主合同的从合同,担保合同的成立和存在必须以债权人和债务人的主合同关系的存在为前提。
补充性
一是责任财产的补充,增强了债权人的债权得以实现的可能性;
二是效力的补充,只有在主债务不履行时,担保合同中担保人的义务才履行。
担保期限
根据《担保法》的规定,一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月;连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
担保方式
一般保证中保证人享有先诉抗辩权,即只有在主合同纠纷经审判或仲裁后并就债务人的财产强制执行后仍不能履行债务的,保证人才承担保证责任;
而在连带责任保证中保证人不享有此权利,只要债务人到期未履行债务,债权人既可要求债务人履行债务,也可直接要求保证人承担保证责任。
如果担保合同中对此未作约定,根据《担保法》第19条的规定,保证人应按照连带责任保证承担保证责任。
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担保范围
担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权和担保的费用。担保合同另有约定的,按照约定。
定金合同特殊条款
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释[2000]44号)第118条的规定,当事人未使用“定金”而使用“留置金”、“担保金”、“保证金”、“订约金押金”、“订金”,且未约定定金性质即未约定适用定金罚则,在发生争议后向法院主张定金权利的法院不予支持。
合同前期阶段担保方案及签约管理
《物权法》有关规定,以建筑物等土地附着物、建设用地使用权、以招标拍卖公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权、在建工程等抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立;以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具、正在建造的船舶或航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立,未经登记,不得对抗善意第三人。
主合同履行阶段的动态管理
债务人出现未按照合同履约的情况,行使担保措施等方式督促债务人尽快履约并承担违约责任。
主合同终止,债务人按约履行,担保合同当事人应当尽快办理担保合同解除手续,同时债权人应当及时办理抵(质)押物权属凭证及质物的返还及有关法律手续。
担保方案实施阶段管理
《担保法》中的禁止性规定,即对于抵押担保,在订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有;对于质押合同,出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时,质物的所有权转移为质权人所有。
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