2021年法考主观题考前模拟练习(11月11日)

2021年法考主观题考前模拟练习(11月11日)

案例：

2016年1月18日.投资人葛某(出资额400万元,占注册资本40%)、林某(出资额500万元,占注册资本50%)、王某(出资额100万元,占注册资本10%)出资设立了江州市凯莱实业有限公司(以下简称凯莱公司)。公司章程规定,股东会会议由股东按照出资比例行使表决权,股东会的决议须经代表1/2及以上表决权的股东通过。其他重大表决事项依据《公司法》的规定;3人同时任公司董事组成董事会,董事长由葛某担任,总经理由林某担任,葛某任公司法定代表人。董事会行使包括聘任或者解聘公司经理,聘任或者解聘公司副经理、财务负责人,决定其报酬等职权;公司监事由杨某担任,其他董事会召开的相关内容未做规定。公司章程分别由各投资人签名、盖章。同年4月17日，由前述投资人设立的凯莱公司经市场监督管理局核准登记成立。

2016年10月21日，凯莱公司下属分公司发生火灾,几十户经营户受灾。市人民政府专门成立工作小组进行灾后安置。由葛某全权处理火灾善后事宜,葛某可从凯莱公司灾后财产补偿中提取20%作为其费用支出。林某因不满葛某处理灾后事宜双方发生矛盾。凯菜公司决定于2017年11月18日日召开董事会,葛某、林某和王某均到会并在会议签到单上签名。董事会决议我明:根据《公司法》及公司章程规定,凯莱公司董事会当日，由董事长葛某电话通知、召集并主持在公司会议室召开。出席董事会董事成员应到3人，实到3人。列席董事会监事应到3人,实到3人。作出董事会决议如下： 鉴于总经理林某不经董事会同意私自动用公司资金在二级市场炒股,造成巨大损失,现免去林某总经理职务，即日生效。2.现聘任总工程师王某为凯菜公司代总经理,行使总经理职权。3.从即日起5日内、原总经理林某应交还公司章程、印鉴章、法定代表人私章给董事长葛某。如不交还,属于严重损害股东利益,股东有权向法院起诉。决议由董事葛某王某及监事签名。林某以免去总经理事项未预先通知而拒绝在决议上签名。

2018年7月27日,林其向法院提起第一次诉讼。以凯莱公司董会决议依据的事实错误。在召集程序、表决方式及决议内容等方面均违反了《公司法》规定,请求判令确认凯莱公司于2017年11月18日形成的凯莱公司董事会决议不成立。经查,林某在二级市场投资具有公司董事会决议。开庭后,林某与葛某在公司发生冲突,动手厮打，后报警调解处理。

2018年10月13日,林某向法院提起第二次诉讼,要求判令:1.凯菜公司提供自2016年4月成立至今的董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告供林某查阅、复制:2.凯莱公司提供自2016年4月成立至今的会计账簿和原始凭证供林某查阅、复制:3.请.求对公司的盈利320万元按照实缴出资比例分配。此后,林某再次委托律师向凯莱公司和葛某发函,提出相同内容的查账请求,并同时要求对公司收入进行分配。凯莱公司复函称:火灾已发生已逾1年,损失赔偿数额应当早已明确,林某质疑成本支出的合理性缺乏依据;公司章程规定查阅公司的财务会计账簿需要全体股东一致同意方可,当葛某不同意的情况下林某无权主张查阅公司的财务会计账簿。据查,凯莱公司确实从未向林某提供过任何财务资料,公司章程确实有须全体股东一致同意股东方可查账的规定条款。

同年10月10日,林某向葛某、王某发出《关于召开临时股东会的通知》,载明:会议的时间为2018年10月28日上午8点30分;地点为凯莱公司办公室;参加人包括林某、葛某、王某等股东以及监事,还有服装城管委会等相关部门的领导;临时股东会由葛某主持,如葛某不到会或不主持,则由林某主持;临时股东会议题包括董事长葛某进行财务、内部机构设置、人员报酬等书面报告，将财务资料报股东、监事检查,对“10.21 火灾”后的相关事宜进行书面报告,将凯莱公司的费用支出明细提交股东会审查,重新选举董事长与监事,并在此基础上决定公司下一步的经营策略。由于葛某认为林某没有召集会议的权利,葛某、王某拒绝参加会议,林某一人按时到达并举行了预期的议程。11 月17日,林某委托律师向凯莱公司和葛某发函称，因股东权益受到严重侵害,林某作为享有公司股东会1/2表决权的股东,已按公司章程规定的程序在10月28日召开的临时股东会上表决并通过了解散凯菜公司的决议，要求葛某提供凯莱公司的财务账册等资料,并对凯莱公司进行清算。另查明，服装城管委会调解委员会于2018年12月25日26日两次组织双方进行调解,但均未成功。

2020年12月15日,林某向法院提起第三次诉讼，请求:因凯莱公司经营管理发生严重困难，陷入公司僵局且无法去通过其他方法解决,其权益遭受重大损害,请求解散凯莱公司。被告凯莱公司及葛某辩称:凯莱公司及其下属分公司运营状态良好，不符合公司解散的条件,葛某与林某的矛盾有其他解决途径，不应通过司法程序强制解散公司。

问题：

1.依据相关法律规定，你认为董事会决议是否存在违法的情形?林某第一次起诉要求琬认董事会决议不成立的主张应否得到法院的支持?

2.若查账后，凯莱公司确实存在320万元的未分配利润，依据案怖所述和法律规定,林某有关要求分红的诉讼请求能否得到法院的支持?

3.依据相关法律规定，综合案情，林某要求查询并角制凯莱公司董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告以及会计账簿和原始凭证的诉讼请求能否得到法院的支持?

4.依据相关法律规定，林某主持下召开临时股东会形成的股东会决议在程序上是否符合法律规定?该临时股东会决议的效力如何?

5.如果你是林某的代理律师，依据案情，你准备向法庭提交哪些证据证明林某有权请求解散凯莱公司?

6.就林某向法院请求解散公司的诉讼,如果你是法官，由你来主持调解，依据案情和法律规定，你可以提出哪些方案来解决林某、葛某二人的纠纷?

参考答案：

1. 凯莱公司该次茂事会的召集程序、表决方式不存在瑕疵。林某起诉确认决议不成立的主张得不到法院的支持。

因凯莱公司的股东、董事均为3名且人员相同。2017年11月18日董事会决议由3名董事中的2名董事表决通过，在表决方式上未违反法律规定和公司章程。因此,2017年11月18日董事会决议在召集程序、表决方式上不存在瑕疵，应当认定为合法有效。当然，更不属于《公司法规定(四)》规定的决议不成立的5种情形之一。

该董事会决议内容也是合法有效的。从凯莱公司的公司章程看，规定了董事会有权解聘公司经理，并且董事会行使这一权利未作任何限制性规定,即未规定必须“有因”解聘经理。因此,林某的抗辩理由不能成立。

2.若凯莱公司真的存在320万元盈利，由于林某并未向法庭提交包括分配利润方案的公司股东会决议，且林某也无证据证明存在其他股东滥用权利导致公司不分配利润的情形，林某有关要求分红的诉讼请求依法不能获得法院的支持。依据为《公司法规定(四)》第14.15条规定。

3.公司股东依法有权査阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告,法律并未规定该项权利的行使需要任何前置性耍求或者条件。因此,本案中，林某有关请求査阅、复制股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告的请求依法应当获得法院的支持。依据为《公司法》第33条规定。

股东查阅的财务会计资料限于会计账簿，法律规定并不包括原始凭证;且股东只有查阅权并无复制的权利。本案中，林某请求人民法院支持其査阅公司财务会计账簿时已经通过书面方式向公司提出请求并且说明目的。依据案情,凯莱公司以及葛某并无任何证据证明林某请求査阅公司财务会计账簿具有法定的“不正当目的”的情形。林某有权要求查阅公司财务会计账簿。

至于公司章程中“须经过全体股东一致同意方可査账”的规定，依据《公司法规定(四)》第9条的规定,该约定实质上属于变相剥夺股东的知情权的无效条款。林某有关査阅公司财务会计账簿的诉讼请求依法将获得法院的支持，但是其请求复制公司会计账簿以及査阅、复制财务原始凭证的请求依法不能够获得法院的支持。

4.依据《公司法》第39条第2款的规定,林某作为持股50%的股东，有权提议召开临时股东会会议，且在董事长拒绝主持的情形下，自行主持和召集临时股东会会议。本案中，林某提议召开临时股东会议,2018年10月10日即发出会议通知,会议在2018年10月28日召开，符合法律规定的提前15日通知全体股东的规定，林某提议召开临时股东会的会议召集程序完全符合法律规定。

林某主持形成的临时股东会决议是解散公司的决议，依法属于必须经代表2/3以上表决权的股东通过的决议内容。该规定属于法律的强制性规定，故林某在葛某、王某均未参会的情形下，是无法形成有效的解散公司的股东会决议的。该情形属于《公司法规定(四)》第5条规定的决议不成立的情形之一。因此,该决议依法应当被确认为不成立。

5.依据《公司法规定(二)》第1条规定的法定情形，本案中林某提出解散公司的诉讼请求可以依据的事实和证据有：其一,证明林某持股符合法律规定的起诉解散的股东资格的证据:林某持有公司50%股权的股权登记。其二，证明凯莱公司具有强制解散公司的法定情形的证据：(1)凯莱公司于2018年11月18日形成的凯莱公司董事会决议;(2)林某与葛某在公司发生冲突，动手厮打，后报警调解处理的岀警记录;(3)林某向葛某、王某发出《关于召开临时股东会的通知》，载明会议的时间为2018年10月28日上午8点30分,葛某、王某拒绝参加;(4)林某独自表决并通过的解散凯莱公司的股东会决议。其三,证明凯莱公司陷入经营困难持续的时间符合法律规定:除2018年10月28日召开的临时股东会(仅林某一人参加)，凯莱公司自2018年11月至2020年11月未再能召开过股东会。其四,股东冲突无法协调的证据:服装城管委会调解委员会于2018年12月25日、26日两次组织双方进行调解,但均未成功的记录。

6.依据案情，本案属于公司两大股东陷入重大分歧、难以调和的情形。依据《公司法规定(五)》第5条规定，人民法院审理涉及有限责任公司股东重大分歧案件时，应当注重调解。人民法院应尽量通过调解的方式来保持公司存续，避免公司解散。

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